民間抵押借款合同公證之審查學術論文

　　摘 要：民間借款合同是指自然人與非金融機構之間基于借款目的而簽訂的合同。通過辦理民間抵押借款合同公證，公證機構對借款人、出借人、擔保人的身份資格、資金及還款能力的審查，能最大限度地保障出借人的資金安全，此類合同成為公證機構的一項主要業(yè)務。

　　關鍵詞：民間借款；合同；違約金；利息

　　中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.15913/j.cnki.kjycx.2015.04.046

　　隨著國家對宏觀金融政策的調控，現(xiàn)今的民間抵押借款也隨之活躍起來，在公證實務中，這類業(yè)務也越來越值得我們關注。當前我們辦理的民間抵押借款合同公證主要有公民個人之間的借款、公民與中小企業(yè)之間的借款�，F(xiàn)在辦理此類公證的法律法規(guī)依據除了全國人大制定的相應法律外，還有最高人民法院的相關司法解釋。同時，為了規(guī)范此類業(yè)務的辦理，中國公證員協(xié)會業(yè)務指導員協(xié)會和我處業(yè)務工作委員會相繼提出了一些指導意見，目的在于從程序上更好地指導公證人員辦理此類業(yè)務�，F(xiàn)就民間抵押借款合同公證應當重點審查的問題談談個人觀點。

　　1 對于借款合同的生效條件

　　多數(shù)民間抵押借款合同中當事人會將生效條件約定為簽字后生效或經公證后生效。我國《合同法》規(guī)定，“自然人之間的借款合同自貸款人提供借款時生效”。也就是說，自然人之間的借款合同為實踐性合同，合同生效除了具備當事人意思表達一致外，還要求出借人實際交付貨幣。而在現(xiàn)實中，當事人往往把合同的成立和生效混為一談，筆者在辦理此類實務時，一般會建議出借人向借款人發(fā)放借款后，由借款人向出借人出具借據。筆者認為有必要在詢問記錄中告知當事人“借據”的作用，以此來證明雙方交付貨幣的事實，用此來證明合同是否生效。

　　2 民間抵押借款合同當事人的主體問題

　　個人之間的民間借貸是指自然人之間自愿協(xié)商，由出借人向借款人提供資金，借款人在約定的期限內歸還借款的民事法律行為�！睹穹ㄍ▌t》第九條規(guī)定，合法的借貸關系受法律保護。而在實務中，民間借貸主體具有多樣化的特點，除了發(fā)生在自然人之間，還會發(fā)生于自然人與非金融企業(yè)之間。根據《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》，自然人與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要不屬于該批復中所列舉的四種無效行為，即認定有效。對于企業(yè)之間的借貸合同，最高人民法院《關于企業(yè)借貸合同借款合同借款方逾期不歸還借款應如何處理的批復》規(guī)定，企業(yè)借貸合同違反了我國相關的法律和規(guī)范，屬無效合同。因此，在實務中，我們如何適時審慎地對合同雙方的當事人進行辨別，對確立合同的主體是否合乎法律規(guī)定極其重要。在我們公證實務操作中，除了自然人與自然人之間的借貸外，還有企業(yè)與自然人之間的借貸，這里的企業(yè)包括小額貸款公司、典當公司、融資租賃公司（僅指相關部門批復可以貸款的融資租賃公司）及其他具有貸款資質的企業(yè)，方能作為出借主體，我們審查合同主體的目的在于杜絕不適格主體之間的違法借貸行為。

　　3 民間借款合同中的利率問題

　　民間借貸已由先前的小額、短期臨時性資金周轉向大額、投資獲利性轉變，因此在實務中，我們對借貸合同中當事人約定的利率審查是至關重要的環(huán)節(jié)。對于合同中利率的約定是否符合法律規(guī)定，是我們辦理民間借款合同公證事項應重點審查的內容之一。我國《合同法》規(guī)定，自然人之間的借貸合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同中約定了支付利息的，借款利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定。最高人民法院于1991-08頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利息可適當高于銀行利率，但最高不能超過銀行同期貸款利率的4倍，超出部分法律不予保護”。上述司法解釋為我們審查當事人約定的利率是否合法提供了依據。首先，對于利率有約定的從其約定，如果高于銀行同期貸款利率的4倍，應該要求當事人予以修改，如果借貸雙方堅持不修改，我們應該在詢問筆錄中盡到告知義務，告知其如果超過銀行同期貸款利率的4倍，一旦發(fā)生糾紛，超過4倍的部分法律將不予支持；其次，雙方對貸款利率沒有約定或約定不明確，但是約定還款期限的，在約定還款期限內借款人不負有支付利息的義務，但是借款人不按還款期限還款，貸款人要求借款人按照《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》支付逾期利息的，可以獲得支持；再次，借貸雙方對貸款利率沒有約定或約定不明確，并且沒有約定還款期限的，貸款人在催告還款前，或者雖已催告但未要求借款人支付逾期利息的，借款人可以不予支付，如果經催告后，貸款人要求借款人按照《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》支付逾期利息的，應準許。

　　4 民間借貸合同中的違約金問題

　　借貸合同中的違約金既有懲罰性，又具有賠償性。對于民間借貸合同約定違約金的數(shù)額，是對借貸雙方違約的懲罰性制度，其性質在法理上屬于當事人在締約時約定的違約方向合同中的對方承擔民事法律責任的一種法律責任形式。依據《民法通則》第112條第2款及《合同法》第114條第1款的規(guī)定，實務中，一般違約金與罰息不能同時適用于借款方，而在實際民(來自:WwW.zaiDian.com 在點網)間借貸合同中，往往都是同時使用違約金和罰息。此時，我們?yōu)榱吮M到我們對借貸合同的審查義務，應該分別對待。如果沒有約定的，告知雙方當事人約定清楚，如果是約定不明的，告知當事人可以按照合同法的相關規(guī)定進行約定。但是對于違約金的高低，在現(xiàn)實的公證實務操作過程中，有的經辦人員認為違約金過高時，在建議修改合同條款無效的前提下，一般都會拒絕辦理此類合同公證。其實，對于違約金的高低，到現(xiàn)在司法實務中都沒有定論，現(xiàn)實司法實務操作過程中，特別是人民法院在審理涉及到違約金案件時，人民法院依據的是《合同法》第114條第2款的規(guī)定，所以對于違約金的高低，我們不能主觀臆斷。對于約定的違約金過高的情況，我們也不宜直接就拒絕辦理此類公證。民間抵押借款中違約金的約定條款不能等同于一般民事合同中違約金條款，否則，公證機構無法審查違約金數(shù)額是否超過銀行同期利率4倍的要求。建議承辦公證員可以引導當事人約定為“違約金按每日未還款金額的萬分之幾計算”等類似條款，以判斷違約金條款的合法性。

　　5 利息、罰息、違約金并存的問題

　　民間借貸合同中，當事人會約定利息、罰息或是利息、罰息、違約金同時并存。無論雙方如何約定，罰息和違約金都是承擔違約責任的一種形式，依據《合同法》第207條規(guī)定，利息、違約金條款是可以并存的。至于罰息與違約金是否可以并用，也存在一定的爭議。正如上述所述，罰息和違約金都是對違約行為的一種懲罰。實踐中，我們只能從公平角度來對合同進行審查，在司法實務中，債務人逾期付款時要支付違約金。我們可以依據《合同法》來判斷違約金的高低。合同中，違約金和罰息是否可以并用，筆者認為只要違約金、罰息總額不超過銀行同期貸款利率的4倍，應予許可。但是對于罰息部分或違約金共同適用如果超出銀行同期利率4倍的合同，我們應建議當事人減少超出部分。如當事人仍對超出部分的罰息堅持其觀點的，我們應該在詢問記錄中盡到告知義務，告知其如果超過了4倍，超過部分將來得不到法律的支持。

　　綜上所述，在我們目前的實務中，面對各式各樣的合同條款，表面上看紛繁復雜，但萬變不離其宗。我們只有注重日常積累，豐富自己對此類合同的認知度，諳熟相關法律、法規(guī)及司法解釋，才能最大限度地防范執(zhí)業(yè)風險，為當事人提供優(yōu)質、高效的公證法律服務。

　　參考文獻

　　[1]施漢生.律師公證法律實物論叢（二）[M].北京：法律出版社，2011.

　　[2]江曉亮.公證員入門[M].北京：法律出版社，2007.

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