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軟件專利問題
軟件專利問題【1】
摘要：計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)問題一直有爭(zhēng)議，尤其在國(guó)內(nèi)，有專家認(rèn)為軟件進(jìn)行專利法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)過高，不利于小型的企業(yè)的科技發(fā)展;有專家認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)軟件進(jìn)行專利法，主要原因是軟件不是單純的文字游戲，包括相當(dāng)?shù)膭?chuàng)造性等。
文章主要從各國(guó)的專利保護(hù)情況、專利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)及我國(guó)當(dāng)前的情況來論證，我國(guó)應(yīng)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行專利法保護(hù)，是順應(yīng)世界潮流，更是鼓勵(lì)創(chuàng)新，提高我國(guó)的科技水平。
關(guān)鍵詞：軟件;專利;保護(hù);創(chuàng)造性
當(dāng)今世界的競(jìng)爭(zhēng)就是科技的競(jìng)爭(zhēng)，進(jìn)而表現(xiàn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)競(jìng)爭(zhēng)。
我國(guó)入世后， 經(jīng)濟(jì)步入高速發(fā)展的快車道。
知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為核心競(jìng)爭(zhēng)力， 其作用日益突出，而計(jì)算機(jī)軟件作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，在我國(guó)未來的 IP產(chǎn)業(yè)中重要性也日益凸顯出來。
可見，軟件日益在現(xiàn)代化建設(shè)中起到重要的作用。
一、綠壩軟件事件
(一)綠壩軟件事件經(jīng)過
2008年1月，原中國(guó)信息產(chǎn)業(yè)部下發(fā)通知，面向社會(huì)公開征集綠色上網(wǎng)過濾軟件;5月，中華人民共和國(guó)工業(yè)和信息化部(以下簡(jiǎn)稱“工信部”)發(fā)布公告稱：鄭州金惠計(jì)算機(jī)系統(tǒng)工程有限公司和北京大正語(yǔ)言知識(shí)處理科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱“鄭州金惠和北京大正”)提供的“綠壩”軟件中標(biāo)。
工信部表示，將出資4179萬(wàn)元購(gòu)買該軟件一年的使用權(quán)，免費(fèi)提供給用戶使用;5月19日，工信部下發(fā)了《關(guān)于計(jì)算機(jī)預(yù)裝綠色上網(wǎng)過濾軟件的通知》，該通知要求2009年7月1日之后在中華人民共和國(guó)境內(nèi)生產(chǎn)銷售的電腦出廠時(shí)應(yīng)預(yù)裝最新版本的“綠壩-花季護(hù)航”;6月30日晚間，工信部新聞發(fā)言人稱由于“一些企業(yè)提出工作量大、時(shí)間倉(cāng)促、準(zhǔn)備不足，根據(jù)實(shí)際情況，可以推遲預(yù)裝綠壩軟件。
2010年1月5日，美國(guó)加州的Cybersitter公司在洛杉磯聯(lián)邦法院提起了訴訟，對(duì)于中國(guó)政府、兩家公司以及七家個(gè)人電腦生產(chǎn)商提起訴訟，指控它們盜取商業(yè)機(jī)密、不公平競(jìng)爭(zhēng)、侵犯版權(quán)以及進(jìn)行串謀活動(dòng)，將其運(yùn)用到國(guó)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)“綠壩-花季護(hù)航”過濾軟件中，并要求賠償22億美元。
上述被訴訟七家被告包括電腦制造商聯(lián)想，宏基、索尼、東芝、華碩、明基和海爾集團(tuán)。
該美國(guó)公司指出綠壩軟件在開源協(xié)議、更新程序和源代碼上都構(gòu)成侵權(quán)。
按照美國(guó)軟件專利法有關(guān)規(guī)定，該公司提出了要求中國(guó)侵權(quán)者賠償22億美元的訴訟請(qǐng)求。
如果按我有關(guān)的軟件著作權(quán)法保護(hù)的法律規(guī)定，不可能得出這樣在國(guó)民看來天文數(shù)字似的的賠償數(shù)目來。
從中也可以看出我國(guó)對(duì)軟件保護(hù)不足，同時(shí)反映要對(duì)軟件進(jìn)行專利法保護(hù)的迫切。
二、我國(guó)有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件法律的現(xiàn)狀和不足
(一)我國(guó)有關(guān)軟件法律的現(xiàn)狀
目前，我國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)只有《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，及我國(guó)已經(jīng)簽約的國(guó)際條約《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》。
在實(shí)踐中，主要依靠《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》進(jìn)行保護(hù)。
從上述有關(guān)軟件法律來看，我國(guó)目前沒有對(duì)軟件進(jìn)行專利法保護(hù)。
根據(jù)實(shí)踐中按申請(qǐng)專利有關(guān)規(guī)定，也是強(qiáng)調(diào)創(chuàng)造性和結(jié)果性，沒有現(xiàn)實(shí)工業(yè)上的創(chuàng)造性結(jié)果就不可以授予專利，即我國(guó)對(duì)軟件進(jìn)行專利保護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：按照專利申請(qǐng)《審查指南 》的規(guī)定，一項(xiàng)涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)可予以專利保護(hù) (即具有“可專利性”)必須滿足三個(gè)必要條件 第一，解決技術(shù)問題;第二，利用技術(shù)手段;第三，可以獲得技術(shù)效果。
“技術(shù)性”判斷標(biāo)準(zhǔn)即是技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果。
可見，我國(guó)對(duì)軟件進(jìn)行專利保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)和條件都很高，不利于創(chuàng)新，也與世界軟件專利保護(hù)潮流背道而行。
(二)我國(guó)有關(guān)軟件法律的不足
1. 對(duì)軟件進(jìn)行專利法保護(hù)或著作權(quán)法保護(hù)的優(yōu)缺點(diǎn)可以從其的專利法與著作權(quán)法的優(yōu)缺點(diǎn)從可以看出：
(1)專利法與著作權(quán)法的保護(hù)力度和要求不同：專利保護(hù)力度最強(qiáng)，獲得專利有嚴(yán)格要求，即要專利機(jī)構(gòu)部門審批;而著作權(quán)保護(hù)力度相對(duì)弱，即只要登記就可以。
保護(hù)力度不同，那么對(duì)軟件進(jìn)行專利法保護(hù)當(dāng)然很好保護(hù)專利權(quán)人的權(quán)益，從而積極促進(jìn)創(chuàng)新。
(2)專利法與著作權(quán)法保護(hù)對(duì)象不同：一般而言，專利保護(hù)創(chuàng)意和思想本身，而著作權(quán)保護(hù)創(chuàng)意和思想特點(diǎn)實(shí)現(xiàn)，即保護(hù)創(chuàng)意和思想表達(dá)形式。
從中也可以看出，專利更是從實(shí)質(zhì)上高層次保護(hù)了權(quán)利人的權(quán)益。
(3)專利法與著作權(quán)法保護(hù)期限不同：專利保護(hù)期限一般為20年，而著作權(quán)保護(hù)期限一般為50年，按伯爾尼公約，保護(hù)期限從出版之年起不短于50年。
對(duì)于軟件專利來說，20年的保護(hù)期限過長(zhǎng)。
因?yàn)檐浖诳萍既招略庐惖哪甏锔嘛w速，對(duì)其進(jìn)行20年的保護(hù)過于長(zhǎng)久。
軟件在當(dāng)代已經(jīng)成為了一新的產(chǎn)業(yè)，單獨(dú)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)期限規(guī)定，是符合現(xiàn)實(shí)需要和符合實(shí)際的。
軟件在科技發(fā)展、人們生活、工業(yè)生產(chǎn)都發(fā)揮著越來越重要作用，簡(jiǎn)單對(duì)其按著作權(quán)法保護(hù)，與其發(fā)展及其重要作用是不相符的。
2. 從有關(guān)的法律規(guī)定看出，計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)適用法律很少，而且很粗糙，難以適應(yīng)當(dāng)代科技高速發(fā)展帶來復(fù)雜侵權(quán)維權(quán)的需要，與發(fā)達(dá)國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律有很大差距。
目前我國(guó)有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件立法的定位定性是把計(jì)算機(jī)軟件按版權(quán)進(jìn)行保護(hù)，故其有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)賠償規(guī)定也簡(jiǎn)陋粗糙。
除了《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》的第四十九條，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條雖然是有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件的特殊法，但也是在著作權(quán)法框架下進(jìn)行的，沒有突破的地方，更加沒有起到保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的作用。
三、軟件專利保護(hù)的必要性
(一)軟件具有專利所需的“三性”
軟件并不是單純的數(shù)字組合，也不是單純文字游戲;其包含權(quán)利人的智力成果。
其也符合專利所要求的“三性”。
第一，即其是權(quán)利人智力創(chuàng)造，具有新穎性和創(chuàng)造性，在技術(shù)層面上，軟件這個(gè)智力成果至少由兩部分組成：技術(shù)方案和源代碼。
而軟件更體現(xiàn)智力成果的是技術(shù)方案， 并不是版權(quán)保護(hù)的源代碼的編寫，編寫程序是比較初級(jí)的工作， 不需要太多的技術(shù)水準(zhǔn)，所以軟件的創(chuàng)造性主要體現(xiàn)在技術(shù)方案上，技術(shù)方案本身就是要解決新的技術(shù)問題和難題，本身天然就有創(chuàng)造性。
第二，計(jì)算機(jī)軟件中的創(chuàng)意、 處理過程、 操作方法等技術(shù)方案的內(nèi)容已經(jīng)可以通過專利法獲得保護(hù)。
但是， 計(jì)算機(jī)軟件開發(fā)都要經(jīng)過功能限定、 邏輯設(shè)計(jì)和編碼三個(gè)步驟，其中的邏輯設(shè)計(jì)是從結(jié)構(gòu)、 順序、 組織等方面來安排所選擇和確定的軟件功能的過程或步驟。
這也成為涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明最為重要的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容， 這些內(nèi)容非常復(fù)雜。
第三，軟件還具有功能性特征，軟件創(chuàng)作者開發(fā)軟件的目的主要是為了解決其生產(chǎn)生活中的實(shí)際需要，其存在歸根結(jié)底是一個(gè)解決特定問題的具體的計(jì)算機(jī)處理過程，可以直接用來驅(qū)動(dòng)計(jì)算機(jī)硬件工作以獲得某種結(jié)果和實(shí)現(xiàn)一定的功能的工具，在工業(yè)生產(chǎn)上發(fā)揮著巨大作用。
而著作權(quán)法保護(hù)的客體一般只給予人精神上的愉悅或感官上的享受，并不能解決技術(shù)問題和現(xiàn)實(shí)難題，沒有“半點(diǎn)技術(shù)味道”。
故其具有實(shí)用性。
這樣的智力成果如果單單賦以著作權(quán)法保護(hù)，是對(duì)權(quán)利人的權(quán)益嚴(yán)重保護(hù)不足，也大大損害人們的創(chuàng)新積極性。
(二)我國(guó)科技經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要
工信部軟件司趙小凡司長(zhǎng)在出席軟博會(huì)高峰論壇發(fā)表演講時(shí)透露：軟件服務(wù)業(yè)在2020年之前，即10年內(nèi)，將一直是增速最快的行業(yè)，這一產(chǎn)業(yè)“有可能在2020年成為我國(guó)排名前一兩位的大行業(yè);軟件占GDP 2%，但以每年20%-30%的速度發(fā)展，這就是一個(gè)非常值得大家關(guān)注和參與的產(chǎn)業(yè)了。
他認(rèn)為軟件10年內(nèi)有望成前中國(guó)兩大產(chǎn)業(yè)。
有關(guān)報(bào)道：工業(yè)和信息化部軟件服務(wù)業(yè)司副司長(zhǎng)陳英近期在中國(guó)工業(yè)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展聯(lián)盟成立大會(huì)上表示，截止到今年11月份，我國(guó)軟件行業(yè)的產(chǎn)值已經(jīng)突破了一萬(wàn)億，達(dá)到10902億，到年底有望突破12000億，繼續(xù)保持30%左右的增長(zhǎng)速度.軟件行業(yè)不斷壯大，速度迅猛，也需要對(duì)軟件產(chǎn)業(yè)進(jìn)行更高層次的保護(hù)。
官方根據(jù)有關(guān)實(shí)際情況的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)得出以上的結(jié)論，所以在法學(xué)理論上，法律也是為經(jīng)濟(jì)發(fā)展所服務(wù)的，軟件產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，如果在法律上沒有到位的服務(wù)和保證，勢(shì)必影響其的發(fā)展，從而也影響科技的發(fā)展，可謂是“經(jīng)濟(jì)和科技”雙重影響。
可見，筆者的結(jié)論是適當(dāng)加快對(duì)軟件專利保護(hù)方面的立法，不應(yīng)該對(duì)發(fā)展迅猛和產(chǎn)值突破12000億萬(wàn)的產(chǎn)業(yè)再賦以保護(hù)力度薄弱的著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。
(三)順應(yīng)世界各國(guó)對(duì)軟件保護(hù)發(fā)展潮流的需要
當(dāng)前，世界發(fā)達(dá)國(guó)家大多數(shù)是對(duì)軟件進(jìn)行專利法保護(hù)，其專利法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)或門檻也比較低。
美國(guó)對(duì)軟件授予專利主要采取的是“實(shí)際應(yīng)用性”標(biāo)準(zhǔn)的。
1.美國(guó)法院已明確認(rèn)定一個(gè)發(fā)明若能產(chǎn)生實(shí)際有用的效果即可成為專利標(biāo)的，而不論其是否包含算法，是否與硬件相結(jié)合，是否為商業(yè)方法 。
2.歐洲發(fā)明專利向來為必須具備“技術(shù)性”，而非純軟件的發(fā)明。
歐洲的“自由信息基礎(chǔ)設(shè)施基金會(huì)(FFII)”認(rèn)為軟件專利是指借助計(jì)算機(jī)運(yùn)行程序來實(shí)現(xiàn)功能的任何專利，即注重軟件技術(shù)性。
3.中國(guó)，軟件一般賦以“著作權(quán)”保護(hù);例外的是，軟件必須借助程序?qū)崿F(xiàn)外部的技術(shù)方案或者改善計(jì)算機(jī)的內(nèi)部性能才能賦予專利權(quán)保護(hù)，在而在美國(guó)和 FFII 則沒有這一限制，可以看出 美國(guó)和 FFII 定義的軟件專利的范圍相對(duì)我國(guó)而言更加廣泛。
在實(shí)踐中，我國(guó)對(duì)軟件進(jìn)行專利保護(hù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：按照專利申請(qǐng)《審查指南 》的規(guī)定，一項(xiàng)涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)可予以專利保護(hù) (即具有“可專利性”)必須滿足三個(gè)必要條件 第一，解決技術(shù)問題;第二，利用技術(shù)手段;第三，可以獲得技術(shù)效果。
“技術(shù)性”判斷標(biāo)準(zhǔn)即是技術(shù)問題、技術(shù)手段、技術(shù)效果。
由于我國(guó)專利法對(duì)所要保護(hù)的對(duì)象具有嚴(yán)格的要求 ，條件是很 “苛刻” 的，而計(jì)算機(jī)程序在許多方面都難以達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn) ，這就使得專利法對(duì)軟件的保護(hù)產(chǎn)生了一定的局限性。
從上述可知，縱觀各國(guó)的軟件專利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)來說很高。
此標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)有利軟件的發(fā)展，加快軟件專利保護(hù)的步伐是經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展的迫切需要。
四、軟件專利法保護(hù)是經(jīng)濟(jì)科技發(fā)展的必然：
目前我有關(guān)軟件保護(hù)情況和形勢(shì)如下：
有關(guān)是否應(yīng)給予軟件專利化的問題， 中國(guó)主要通過版權(quán)法對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，然而由于版權(quán)僅保護(hù)軟件的表達(dá)形式而不能對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行保護(hù)等無法克服的缺陷，將軟件納入專利法保護(hù)的模式近年來獲得很高的呼聲。
對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件的專利化， 美歐日專利局已不存在疑惑， 目前更多關(guān)注和討論的是認(rèn)定專利權(quán)時(shí)商業(yè)方法軟件發(fā)明所應(yīng)具備的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。
相比之下， 中國(guó)尚處在是否專利化的爭(zhēng)論階段。
目前對(duì)軟件的保護(hù)層面上不承認(rèn)軟件專利權(quán);雖然專利局也在受理該類申請(qǐng)，但申請(qǐng)主題只是限定為計(jì)算機(jī)程序與某種計(jì)算機(jī)裝置的結(jié)合。
對(duì)軟件保護(hù)尚屬觀望態(tài)度， 尚沒有采取實(shí)質(zhì)性的保護(hù)措施。
筆者認(rèn)為這是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>
1、也有學(xué)者認(rèn)為：計(jì)算機(jī)軟件系屬于技術(shù)性的產(chǎn)物 而非屬于藝術(shù)性的創(chuàng)作 因此采用著作權(quán)或營(yíng)業(yè)秘密保護(hù)方式確實(shí)力有未逮。
換言之，若從智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的角度來看計(jì)算機(jī)軟件采取專利保護(hù)是有其必要性的。
2、將計(jì)算機(jī)軟件作為可給予專利保護(hù)的客體明確寫入我國(guó)現(xiàn)行專利法。
《審查指南 》規(guī)定：如果一件涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)是為了解決技術(shù)問題，利用了技術(shù)手段且能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，則該專利申請(qǐng)可能被授予專利權(quán)。
但是，審查指南只是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在處理有關(guān)專利的申請(qǐng)和請(qǐng)求時(shí)的行為規(guī)程，屬于部門規(guī)章，并不具有法律層次上的效力，而我國(guó)新專利法中卻沒有提及軟件專利權(quán)問題，對(duì)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)仍然采取了比較保守的立場(chǎng)這表明，我國(guó)立法對(duì)知識(shí)經(jīng)濟(jì)、信息時(shí)代的到來所作出的反應(yīng)并不及時(shí)充分。
因此，有必要在專利法的再次修改時(shí)將計(jì)算機(jī)軟件作為可給予專利保護(hù)的客體明確寫入其中，只有這樣，才能將計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)上升到法律層次，引起全社會(huì)的廣泛重視。
3、有關(guān)軟件專利保護(hù)的期限：計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)和軟件產(chǎn)品的更新?lián)Q代速度很快，其生命周期一般不會(huì)超過 5年。
保護(hù)期長(zhǎng)短的問題不僅僅是計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)領(lǐng)域出現(xiàn)的問題，而是一種普遍需要解決的問題。
鑒于計(jì)算機(jī)軟件已經(jīng)形成了一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)，其經(jīng)濟(jì)周期較容易通過市場(chǎng)調(diào)查加以計(jì)算，因此可以考慮對(duì)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)期采取單獨(dú)規(guī)定，根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件的平均經(jīng)濟(jì)壽命規(guī)定一個(gè)適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)期，以便既能使計(jì)算機(jī)軟件專利權(quán)得到有效的保護(hù)，又能促進(jìn)計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)盡快地更新?lián)Q代。
概言之，隨著技術(shù)的發(fā)展，計(jì)算機(jī)軟件所扮演的角色越來越重要。
美國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)力度的擴(kuò)大，以及日本歐洲等國(guó)的跟進(jìn)，中國(guó)繼續(xù)保持保守的態(tài)度將會(huì)對(duì)大型計(jì)算機(jī)軟件公司占有市場(chǎng)帶來不利，使國(guó)家利益收到損失。
加強(qiáng)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)將有利于中國(guó)軟件行業(yè)的健康發(fā)展，無論是限制還是濫用專利權(quán)都是不恰當(dāng)?shù)倪x擇。
專利法對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)是大勢(shì)所趨，中國(guó)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)應(yīng)該順應(yīng)這一發(fā)展趨勢(shì)，加快對(duì)軟件專利保護(hù)的立法。
參考文獻(xiàn)：
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計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)問題【2】
計(jì)算機(jī)軟件在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位日益重要，并且在經(jīng)濟(jì)及其他各個(gè)領(lǐng)域發(fā)揮著巨大的價(jià)值，所以，軟件的保護(hù)問題也愈發(fā)受到重視。
本文也將對(duì)軟件專利保護(hù)問題進(jìn)行探討，通過對(duì)當(dāng)前我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件專利的保護(hù)現(xiàn)狀分析，提出促進(jìn)軟件專利保護(hù)的一些建議。
【關(guān)鍵詞】計(jì)算機(jī)軟件 專利保護(hù) 模式
1 計(jì)算機(jī)軟件的定義及分類
1.1 計(jì)算機(jī)軟件的概念
計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中的程序和有關(guān)文件，是由和計(jì)算機(jī)整個(gè)系統(tǒng)運(yùn)行相關(guān)聯(lián)的程序、過程和理性程序構(gòu)成的。
軟件是用戶與計(jì)算機(jī)進(jìn)行交往的重要介質(zhì)，是用戶與硬件的接口界面。
軟件所扮演的具體角色是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的指揮者，指揮和規(guī)定著計(jì)算機(jī)內(nèi)部的各項(xiàng)工作及各自之間的協(xié)調(diào)與調(diào)度。
1.2 計(jì)算機(jī)軟件分類
系統(tǒng)軟件。
系統(tǒng)軟件是計(jì)算機(jī)的基礎(chǔ)軟件，是計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的基礎(chǔ)組成部分，支持著應(yīng)用軟件的開發(fā)與運(yùn)行。
系統(tǒng)軟件具體包括：操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫(kù)管理軟件、文件編輯系統(tǒng)、系統(tǒng)檢查軟件等。
科學(xué)和工程計(jì)算軟件。
這類軟件是用于科學(xué)和工程計(jì)算，對(duì)數(shù)值量進(jìn)行計(jì)算與具體計(jì)算的計(jì)算軟件，它們的運(yùn)行以數(shù)值算法作為基礎(chǔ)。
實(shí)時(shí)軟件。
實(shí)時(shí)軟件能夠?qū)ΜF(xiàn)實(shí)中發(fā)生的事件進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)視、分析，因?yàn)樗鼈兡軌蚩焖賹?duì)輸入信息進(jìn)行處理并有所反映。
人工智能軟件。
人工智能軟件能夠支持計(jì)算機(jī)系統(tǒng)產(chǎn)生人類的某些智能來解決計(jì)算機(jī)問題，而且這類軟件采用的多是基于規(guī)則的演繹推理技術(shù)算法，并非傳統(tǒng)的計(jì)算分析方式。
個(gè)人計(jì)算機(jī)軟件。
個(gè)人計(jì)算機(jī)軟件在社會(huì)的不斷發(fā)展中得到了更為廣闊的發(fā)展前景。
它的最大特點(diǎn)在于人機(jī)界面運(yùn)用了多窗口技術(shù)和多媒體技術(shù)，從而大大提高了人機(jī)交互能力，有力促進(jìn)了個(gè)人計(jì)算機(jī)的普及。
2 計(jì)算機(jī)軟件的法律特征
2.1 程序的目的性
一個(gè)程序存在的意義就在于得到一個(gè)特定的運(yùn)行結(jié)果，而我國(guó)軟件保護(hù)條例中也說軟件是為了“產(chǎn)生某種結(jié)果”，美國(guó)的版權(quán)法中也這樣說過，所以，軟件程序是具有目的性的。
2.2程序的可執(zhí)行性
根據(jù)我國(guó)軟件保護(hù)條例，計(jì)算機(jī)程序是可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的。
這里的裝置不只限于計(jì)算機(jī)，其他具有信息處理能力的裝置都可以執(zhí)行。
2.3程序具有易復(fù)制、易改編性
軟件程序尤其是大型軟件的可復(fù)制性很強(qiáng)，不僅容易復(fù)制，而且費(fèi)用低，便于復(fù)制。
同時(shí)，軟件程序的改編也很容易，通常比起獨(dú)立開發(fā)一個(gè)新的軟件，改變軟件更為容易和簡(jiǎn)便。
3 計(jì)算機(jī)軟件常見保護(hù)模式
3.1 商業(yè)秘密模式
商業(yè)秘密保護(hù)模式在保密方面有著自己獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。
它在保護(hù)軟件時(shí)保護(hù)的限制較少，能夠在較為廣闊的范圍內(nèi)對(duì)軟件的形式與內(nèi)容進(jìn)行雙重保護(hù)。
另一方面，商業(yè)秘密保護(hù)模式所需要的保護(hù)條件也比較寬泛，這是相對(duì)于專利權(quán)的獲得來說的，相對(duì)于獲得著作權(quán)的保護(hù)條件來說，則是比較嚴(yán)格的。
所以，這種保護(hù)模式在一定程度上是能夠符合計(jì)算機(jī)軟件要求的。
3.2 專利保護(hù)模式
專利保護(hù)模式在計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)中得到了廣泛的應(yīng)用。
計(jì)算機(jī)軟件一開始并沒有被納入各國(guó)專利法的保護(hù)對(duì)象列表，這是因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件在初期被認(rèn)為是一種思維步驟，而思維步驟在初期是無法被列入專利法保護(hù)客體的。
但是，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)和軟件的發(fā)展與普及，許多被廣泛應(yīng)用的先進(jìn)計(jì)算機(jī)程序與技術(shù)逐漸需要法律保護(hù)來保證計(jì)算機(jī)軟件世界的正常運(yùn)營(yíng)，所以，計(jì)算機(jī)軟件目前已在越發(fā)廣闊的范圍內(nèi)得到了專利法的保護(hù)。
3.2.1 專利法保護(hù)模式的優(yōu)越性
第一，專利法可以對(duì)軟件的核心技術(shù)、邏輯與思想構(gòu)成進(jìn)行嚴(yán)密保護(hù)，這是其他法律保護(hù)或其他保護(hù)模式無法做到的。
對(duì)于一款計(jì)算機(jī)軟件來說，其技術(shù)的構(gòu)思與邏輯是最重要最核心的部分，在軟件開發(fā)中處于重要地位，不僅復(fù)雜、而且投入與耗時(shí)也是最多的。
計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)構(gòu)思部分也是整個(gè)軟件中最體現(xiàn)智力成果的創(chuàng)造性的部分。
第二，專利性能夠在真正意義上實(shí)現(xiàn)作品的獨(dú)占權(quán)，這與排他權(quán)是不同的，專利保護(hù)法對(duì)于軟件的保護(hù)是對(duì)軟件獨(dú)占權(quán)的保護(hù)，他人對(duì)于本計(jì)算機(jī)軟件的設(shè)計(jì)原理與相關(guān)技術(shù)等是不可以利用的，這能夠更加有效地保護(hù)軟件開發(fā)者的利益。
第三，專利法的保護(hù)期限較短，這一定程度上是更適合于專利保護(hù)的，因?yàn)橛?jì)算機(jī)軟件的平均商業(yè)壽命周期與專利法的法定保護(hù)期限是基本一致的。
計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)展速度之快決定了軟件產(chǎn)品的更新?lián)Q代速度也很快，其平均經(jīng)濟(jì)壽命一般不超過10年，所以，專利保護(hù)的時(shí)間應(yīng)該是適當(dāng)?shù)�，太長(zhǎng)的保護(hù)時(shí)間反而不利于計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的進(jìn)步，也并不能給權(quán)利人帶來想象中的實(shí)際好處。
3.2.2專利保護(hù)實(shí)現(xiàn)過程中面臨的障礙
第一，專利保護(hù)的客體需要符合一定的條件。
專利保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件需要應(yīng)用于計(jì)算機(jī)具體運(yùn)行中并能夠取得具體的技術(shù)效果，只有符合這兩個(gè)條件才能夠成為專利保護(hù)的客體。
第二，專利保護(hù)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性有要求，這同時(shí)也是許多計(jì)算機(jī)無法達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，所以，一些計(jì)算機(jī)會(huì)因?yàn)闆]有符合這“三性”而無法獲得專利保護(hù)。
第三，專利保護(hù)具有高度的獨(dú)占性，而這在一定程度上阻礙了計(jì)算機(jī)軟件在現(xiàn)有基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新與進(jìn)一步開發(fā)，從而不利于計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的進(jìn)步和中國(guó)計(jì)算機(jī)軟件業(yè)的發(fā)展。
計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)在全世界范圍內(nèi)都受到了極度重視，也在全世界形成了法律保護(hù)的共識(shí)。
目前，我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的發(fā)展仍然處于初步發(fā)展階段，所以我們?nèi)匀幻媾R著很多挑戰(zhàn)。
在軟件行業(yè)發(fā)展中，出現(xiàn)了許多非法的復(fù)制和不正當(dāng)銷售現(xiàn)象，這也為軟件的專利保護(hù)提出了要求。
專利保護(hù)有許多道路可以走，我們需要在專利保護(hù)的過程中不斷摸索前進(jìn)，尋找突破和創(chuàng)新，為專利保護(hù)的發(fā)展創(chuàng)造更多地可能性，促進(jìn)我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)的全新發(fā)展。
參考文獻(xiàn)
[1]朱英松.計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)問題研究[J].無線互聯(lián)科技，2012(02).
[2]張銳.我國(guó)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)制度問題研究[J].信息與電腦(理論版)，2012(03).
軟件的專利保護(hù)【3】
摘 要 計(jì)算機(jī)軟件的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是目前法律界所面臨的難題。
世界絕大多數(shù)國(guó)家對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)一般都以著作權(quán)法予以保護(hù)，但由于著作權(quán)法沒有保護(hù)軟件的思想，而這恰恰是軟件的真正價(jià)值所在。
隨著信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，越來越多的國(guó)家正逐步尋求計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)。
盡管計(jì)算機(jī)軟件的專利權(quán)保護(hù)也存在著缺陷，但對(duì)計(jì)算機(jī)軟件實(shí)施專利權(quán)保護(hù)是必然的。
關(guān)鍵詞 計(jì)算機(jī)軟件 專利權(quán) 著作權(quán)
計(jì)算機(jī)軟件作為計(jì)算機(jī)的核心，是計(jì)算機(jī)使用中一個(gè)至關(guān)重要的部分，在現(xiàn)代信息社會(huì)中發(fā)揮著日益重要的作用。
在當(dāng)今信息時(shí)代中各種軟件層出不窮，如何保護(hù)軟件設(shè)計(jì)者的利益，鼓勵(lì)他們積極開發(fā)新的軟件，是法律界不可忽視的問題。
目前國(guó)際上通行的做法是以著作權(quán)法來對(duì)計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)，但著作權(quán)制度對(duì)軟件的保護(hù)并不完全得力，其最致命的弱點(diǎn)是無法保護(hù)軟件的思想內(nèi)涵，也就是開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等，①而這正好是專利法保護(hù)的客體。
因此，本文試圖對(duì)軟件的保護(hù)現(xiàn)狀、軟件專利保護(hù)的利與弊以及判斷軟件專利保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)等幾個(gè)方面進(jìn)行探討。
一、計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)現(xiàn)狀
從20世紀(jì)50年代計(jì)算機(jī)軟件誕生開始，人們就一直在尋求對(duì)它的最佳保護(hù)途徑，各國(guó)政府、專家學(xué)者致力于研究軟件的法律保護(hù)方法，試圖保護(hù)軟件產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，保護(hù)軟件開發(fā)者、使用者的利益。
可是，計(jì)算機(jī)軟件具有作品性與功能性二重屬性，使得對(duì)其保護(hù)徘徊于專利法與著作權(quán)法之間，究竟采用著作權(quán)法還是專利法保護(hù)成為世界各國(guó)法律界、產(chǎn)業(yè)界爭(zhēng)論不休的問題。
由于軟件具有技術(shù)特征，而技術(shù)屬于專利法保護(hù)的范疇，因此，不少國(guó)家包括美國(guó)在內(nèi)起初嘗試用專利法來保護(hù)軟件，但后來發(fā)現(xiàn)運(yùn)用專利法保護(hù)軟件存在諸多困難，于是人們將目光轉(zhuǎn)向著作權(quán)法。
1972年菲律賓率先將軟件納入著作權(quán)法予以保護(hù)，但由于菲律賓不是軟件大國(guó)，對(duì)其他國(guó)家的立法影響甚小。
直至1980年美國(guó)正式將計(jì)算機(jī)軟件列入著作權(quán)法保護(hù)范圍，才掀起了軟件著作權(quán)保護(hù)的熱潮。
美國(guó)是世界上最大的軟件生產(chǎn)國(guó)和銷售國(guó)，為了獲取最大的商業(yè)利潤(rùn)，其不遺余力地采用外交的、經(jīng)濟(jì)的、法律的種種途徑，在全世界推行軟件的著作權(quán)保護(hù)模式。
大多數(shù)國(guó)家已加入的《世界版權(quán)公約》和《伯爾尼公約》，在美國(guó)的極力推動(dòng)下，把軟件作為文字作品予以保護(hù)。
世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議在美國(guó)的影響下，也采用了軟件的著作權(quán)保護(hù)方式。
于是，包括法國(guó)、日本在內(nèi)的20多個(gè)國(guó)家在美國(guó)的壓力下，不得不放棄原來想綜合利用著作權(quán)法、專利法來制定專門軟件保護(hù)法的計(jì)劃，而走上軟件著作權(quán)保護(hù)的道路。
從此，計(jì)算機(jī)軟件的著作權(quán)保護(hù)成為世界的主流。
隨著信息高速公路的迅速發(fā)展，軟件的技術(shù)特性越來越明顯，其功能性是著作權(quán)法保護(hù)望塵莫及的。
把軟件定性為文字作品，抹殺了軟件的技術(shù)特征，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了軟件開發(fā)商利益的需求。
因此，人們不得不再次考慮用專利法來保護(hù)軟件。
美國(guó)在立法上雖把軟件納入著作權(quán)法保護(hù)范圍，但司法判例卻漸漸地突破了當(dāng)初倡導(dǎo)的軟件著作權(quán)保護(hù)，在司法實(shí)踐中開始出現(xiàn)授予軟件專利權(quán)的案例，并且呈現(xiàn)出擴(kuò)大軟件專利保護(hù)的趨勢(shì)。
歐盟、日本等國(guó)家也一直沒有停止對(duì)軟件授予專利的探索，也相應(yīng)對(duì)專利審查基準(zhǔn)進(jìn)行修改，規(guī)定在一定條件下可授予計(jì)算機(jī)軟件發(fā)明專利。
可見，軟件的專利保護(hù)重新受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的重視，正如有學(xué)者指出：給軟件以專利保護(hù)不僅僅是擴(kuò)大專利保護(hù)的技術(shù)領(lǐng)域的問題，更重要的是對(duì)于這項(xiàng)在人類科技發(fā)展中起著至關(guān)重要作用的技術(shù)不應(yīng)以歧視排斥于專利保護(hù)之外，而是應(yīng)該加大保護(hù)力度，創(chuàng)立充分良好的法律環(huán)境而不至于違背專利立法的初衷。②
在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)突飛猛進(jìn)的發(fā)展過程中，我國(guó)的計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)迅速發(fā)展，軟件交易活躍，為保護(hù)和促進(jìn)我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展和正常的國(guó)際交流，我國(guó)對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)十分重視。
我國(guó)的軟件保護(hù)制度主要體現(xiàn)在《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件實(shí)施條例》中，《著作權(quán)法》明確將計(jì)算機(jī)軟件作為文字作品加以保護(hù)，只要它是原創(chuàng)作品，且以某種形式固定下來，就可自動(dòng)獲得該法的保護(hù)。
同時(shí)，我國(guó)已加入世界貿(mào)易組織，WTO關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)的條約也自動(dòng)適用我國(guó)。
我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)軟件的保護(hù)采用的也是著作權(quán)保護(hù)模式，但在專利實(shí)務(wù)中，并沒有排除軟件的專利申請(qǐng)，并且在《專利審查指南》中規(guī)定對(duì)一些含有計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明可以授予專利權(quán)，還列舉了4種可能獲得專利的計(jì)算機(jī)程序發(fā)明所屬的技術(shù)領(lǐng)域。
二、計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)模式的選擇
(一)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)與著作權(quán)保護(hù)的區(qū)別
WTO的TRIPS協(xié)議將軟件明確規(guī)定以著作權(quán)法予以保護(hù)，至此軟件的著作權(quán)保護(hù)成為國(guó)際主流。
這種保護(hù)模式在一定程度上確實(shí)能夠保護(hù)軟件開發(fā)者的利益，因?yàn)楦鶕?jù)著作權(quán)法的自動(dòng)保護(hù)原則，軟件無須特別的法律程序便可獲得保護(hù)，而且條件寬松，只需具備獨(dú)創(chuàng)性即可。
但是計(jì)算機(jī)軟件具有的功能性，使得著作權(quán)法保護(hù)軟件具有先天的不足。
著作權(quán)法只保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的表達(dá)方式，雖能在一定范圍內(nèi)制止猖狂的復(fù)制盜版行為，可不法分子利用該軟件的獨(dú)特構(gòu)思開發(fā)出具有相似功能但表現(xiàn)形式不同的軟件并非難事，這正是對(duì)軟件開發(fā)者最致命的威脅和侵害。
然而，采用專利法保護(hù)軟件，正好能將軟件的思想內(nèi)涵列入保護(hù)范圍，并且能使開發(fā)者獲得專有的壟斷權(quán)。
這樣一來，軟件的使用權(quán)控制在軟件權(quán)利人的專有權(quán)范圍中，軟件開發(fā)者的利益能得到更好保護(hù)，開發(fā)軟件的激情也得以延續(xù)。
許多人在考慮軟件的專利保護(hù)時(shí)，出發(fā)點(diǎn)是為了彌補(bǔ)著作權(quán)法保護(hù)的不足，試圖利用專利法可以保護(hù)技術(shù)思想的特點(diǎn)，來對(duì)著作權(quán)法不能有效保護(hù)的軟件設(shè)計(jì)構(gòu)思和算法進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)可以防止目前在法律上一直處于灰色地帶的對(duì)于軟件的反向工程。③
(二)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的利弊分析
與著作權(quán)保護(hù)相比，計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)雖然條件苛刻，但應(yīng)該看到利用專利法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，具有明顯的優(yōu)勢(shì)： 1.專利法可以保護(hù)軟件產(chǎn)品最具價(jià)值的思想內(nèi)涵，尤其是其中的創(chuàng)造性方法以及軟件所特有的源程序。
保護(hù)軟件的思想能有效抑制軟件的反向工程，阻止他人利用該軟件的思路設(shè)計(jì)出相似或更先進(jìn)而表現(xiàn)形式不同的軟件。
這是專利法保護(hù)軟件的最大優(yōu)勢(shì)。
2.專利保護(hù)程度高，軟件權(quán)利人享有強(qiáng)烈的專有權(quán)和壟斷權(quán)，一旦計(jì)算機(jī)軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)，甚至不能使用，這對(duì)于維護(hù)軟件開發(fā)者的商業(yè)利益是十分重要的。
3.專利法是激發(fā)人們進(jìn)行技術(shù)開發(fā)積極性的制度，給予軟件專利權(quán)人享有排他性權(quán)利在于鼓勵(lì)其改進(jìn)開發(fā)的軟件產(chǎn)品，同時(shí)也促使競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新，達(dá)到軟件技術(shù)的全面發(fā)展，符合網(wǎng)絡(luò)時(shí)代數(shù)字技術(shù)的發(fā)展趨勢(shì)。
4.專利法保護(hù)軟件的期限比較合理，比較接近軟件的實(shí)際經(jīng)濟(jì)壽命，可以促使軟件開發(fā)商努力開發(fā)新產(chǎn)品，有利于推動(dòng)科學(xué)技術(shù)的經(jīng)濟(jì)循環(huán)。
專利法能夠把優(yōu)秀的技術(shù)保護(hù)起來，通過賦予專利權(quán)人在有限期間內(nèi)壟斷性的權(quán)利，他人未經(jīng)專利權(quán)人許可不得以營(yíng)利為目的實(shí)施該專利技術(shù)。
因此，軟件專利權(quán)保護(hù)的上述優(yōu)勢(shì)，是軟件開發(fā)商必須考慮的因素，也是其選擇專利法保護(hù)軟件的原因所在。
但是，要想獲得專利保護(hù)，必須達(dá)到專利法要求的嚴(yán)格條件，事實(shí)上大多數(shù)的計(jì)算機(jī)軟件都難以達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)。
可見專利法保護(hù)軟件也存在著諸多弊端，主要有幾個(gè)方面：
1.計(jì)算機(jī)軟件往往被認(rèn)為是智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。
計(jì)算機(jī)程序是與數(shù)學(xué)方法或算法相關(guān)聯(lián)的，會(huì)被認(rèn)為屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的范疇，對(duì)此，專利法明確規(guī)定不授予專利權(quán)。
2.大多數(shù)計(jì)算機(jī)軟件難以達(dá)到新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的要求。
按照新穎性要求，該軟件必須是國(guó)內(nèi)外出版物未曾公開過，國(guó)內(nèi)未曾使用過或以其他方式公開過，這就意味著該軟件必須是首創(chuàng)型的;按照創(chuàng)造性要求，該軟件必須有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，對(duì)大多數(shù)軟件來說比較困難。
3.專利審查的時(shí)間長(zhǎng)，從申請(qǐng)到授權(quán)的漫長(zhǎng)時(shí)間會(huì)逐漸吞食軟件的價(jià)值，特別是對(duì)于那些商業(yè)壽命周期短的軟件產(chǎn)品，在尚未獲得專利權(quán)證書之前，可能該軟件已經(jīng)被新開發(fā)的軟件所代替。
因此專利審查時(shí)間過長(zhǎng)是軟件采用專利保護(hù)的最大弊端。
4.專利審查存在很多困難。
軟件專利審查要求審查員具有極好的計(jì)算機(jī)知識(shí)，這在實(shí)踐中很難做到;另外在對(duì)軟件新穎性做出判斷時(shí)，檢索系統(tǒng)無法知悉所有軟件在先技術(shù)，審查員很難做出正確判斷;目前對(duì)軟件的創(chuàng)造性存在模糊概念，更讓審查員難以做出定性，搞不好可能會(huì)造成軟件專利授權(quán)的混亂。
5.專利法可以彌補(bǔ)著作權(quán)法保護(hù)軟件的不足，但勢(shì)必影響軟件最終用戶的合理使用，這不利于技術(shù)的推廣。
6.專利取得的法律手續(xù)相對(duì)煩瑣。
申請(qǐng)專利時(shí)不僅要交納各種費(fèi)用，還得提交一整套文件，包括說明書、權(quán)利要求書等，這給軟件的專利申請(qǐng)帶來很大的不便。
盡管軟件專利保護(hù)存在上述一系列缺陷，但人們對(duì)計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的觀念隨著技術(shù)的不斷進(jìn)步卻在發(fā)生著變化，由原來的拒絕保護(hù)狀態(tài)到現(xiàn)在愈演愈烈的擴(kuò)大軟件專利保護(hù)趨勢(shì)，說明我們正在以一種更加實(shí)用、更加開放的觀念去考慮對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)問題。
正是專利法可以保護(hù)軟件的設(shè)計(jì)思想，以及賦予權(quán)利人排他性的壟斷權(quán)，使得許多計(jì)算機(jī)制造商和企事業(yè)單位仍然首先考慮選擇專利法來保護(hù)其開發(fā)的計(jì)算機(jī)軟件。
到底選擇哪種法律保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件，軟件的作者可全面權(quán)衡利弊，決定適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)方式。
當(dāng)然，對(duì)于高質(zhì)量的軟件產(chǎn)品，筆者認(rèn)為以著作權(quán)法和專利法同時(shí)保護(hù)最恰當(dāng)不過的了。
三、判斷計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)
如前所述，計(jì)算機(jī)軟件要獲得專利保護(hù)必須達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，它必須滿足兩個(gè)條件：首先它應(yīng)該是一個(gè)完整的技術(shù)方案;其次它能達(dá)到專利法的新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性要求。
只有滿足了這些條件，該軟件才能被授予專利權(quán)。
(一)計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)性問題
根據(jù)傳統(tǒng)觀念，一般的計(jì)算機(jī)程序往往被認(rèn)為是數(shù)學(xué)方法的體現(xiàn)，屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。
而專利法對(duì)智力活動(dòng)的規(guī)則和方法不授予專利權(quán)。
軟件要獲得專利法的保護(hù)就必須擺脫智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的束縛，軟件只有具備技術(shù)性這一先決條件才有可能被授予專利權(quán)。
通常人們認(rèn)為只有那些利用了自然力，對(duì)客觀世界進(jìn)行了改造，體現(xiàn)了符合專利法規(guī)定的技術(shù)問題解決方案的計(jì)算機(jī)程序發(fā)明，才能被認(rèn)為不屬于單純的智力活動(dòng)規(guī)則和方法而獲得專利。
那么，如何判斷軟件具有技術(shù)特性是擺在人們面前的一個(gè)難題，筆者認(rèn)為：軟件要具有技術(shù)性必須滿足兩個(gè)因素，第一，該軟件涉及了某個(gè)技術(shù)問題;第二，該軟件能產(chǎn)生技術(shù)效果，具體講，該軟件必須是一個(gè)完整的技術(shù)方案，即是運(yùn)用科學(xué)技術(shù)知識(shí)為解決生產(chǎn)、生活、科研等領(lǐng)域中的某個(gè)技術(shù)問題而提出的帶有技術(shù)特征、能產(chǎn)生某種技術(shù)效果的具體方案。
我國(guó)《專利審查指南》規(guī)定：“如果一件含有計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請(qǐng)的主體能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個(gè)完整的技術(shù)方案，就不能僅僅因?yàn)樵摪l(fā)明專利申請(qǐng)中含有計(jì)算機(jī)程序而不授予專利權(quán)。”由此，我國(guó)司法實(shí)踐是以軟件是否具有技術(shù)性為判斷標(biāo)準(zhǔn)作為軟件具有可專利性為先決條件的。
(二)計(jì)算機(jī)軟件專利的“三性”問題
對(duì)于專利法的技術(shù)性或技術(shù)方案的要求，軟件在一定程度上都是適格的。
但并不是說對(duì)所有軟件都可以授予專利權(quán)，而是只有當(dāng)軟件具備技術(shù)性時(shí)，才有必要進(jìn)一步審查軟件專利申請(qǐng)的“三性”問題。
基于目前世界各國(guó)正在擴(kuò)大軟件專利保護(hù)的現(xiàn)狀，我們有必要重新審視專利的三性判斷標(biāo)準(zhǔn)，尤其是探討在什么條件下軟件符合三性的要求。
1.新穎性。
指發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)專利之前是現(xiàn)有技術(shù)中所沒有的，未被公知公用的。
基于此，判斷軟件新穎性就必須對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行檢索，具體講，是判斷該申請(qǐng)是否在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過，是否在國(guó)內(nèi)公開使用過。
但是，要求審查員通過檢索來判斷該軟件申請(qǐng)是否存在在先技術(shù)，在目前是很困難的，一方面，審查員的計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)比較欠缺，另一方面，檢索系統(tǒng)尚不完善，不可能檢索到所有的軟件在先發(fā)明。
在這樣的情況下，采用相對(duì)衡量原則檢索在先發(fā)明來判斷軟件新穎性的方法應(yīng)該是可行的，也是必要的。
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展要求給軟件以專利法保護(hù)，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)檢索也為在全球范圍內(nèi)建立國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)專利檢索系統(tǒng)打開了方便之門。
為了保護(hù)軟件專利而設(shè)計(jì)全球互聯(lián)的專利檢索軟件、建立軟件檢索網(wǎng)站也是軟件自身為尋求法律保護(hù)而做出的技術(shù)貢獻(xiàn)。④
2.創(chuàng)造性。
判斷軟件是否具有創(chuàng)造性要看同申請(qǐng)日以前已有的技術(shù)相比，該軟件是否有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。
軟件的創(chuàng)造性應(yīng)體現(xiàn)為算法的新穎和邏輯的創(chuàng)新，且速度更快或該技術(shù)方案有更優(yōu)越的效果、效用。
由于軟件本身的特點(diǎn)使得其創(chuàng)造性概念比較模糊，在實(shí)踐中很難正確判斷該軟件是否具有創(chuàng)造性。
因此，為了避免軟件專利申請(qǐng)泛濫的情況，尤其是阻止那些質(zhì)量不高的軟件進(jìn)入專利行列，我們有必要嚴(yán)格把握軟件的創(chuàng)造性，堅(jiān)持高標(biāo)準(zhǔn)的審查原則。
3.實(shí)用性。
軟件具有功能特性，只要它屬于一種技術(shù)方案，能為生產(chǎn)、生活、科研等領(lǐng)域帶來方便，便具有實(shí)用價(jià)值，至于該軟件涉及哪一技術(shù)領(lǐng)域，則不必加以限制。
從以上分析可以看出，由于軟件本身的特殊性，使軟件專利申請(qǐng)的三性審查標(biāo)準(zhǔn)存在諸多模糊的地方，因此，要正確判斷一項(xiàng)軟件是否達(dá)到三性要求并非易事，就目前而言，主要取決于審查員的業(yè)務(wù)水準(zhǔn)和專業(yè)水平。
四、軟件專利保護(hù)的制度完善
軟件的專利保護(hù)是大勢(shì)所趨，是眾多軟件開發(fā)者的首選。
然而，與這種擴(kuò)大軟件專利保護(hù)趨勢(shì)很不適應(yīng)的是，軟件專利保護(hù)的制度極不完善。
為了避免出現(xiàn)不合理的結(jié)果，為了保護(hù)軟件開發(fā)商的利益以及促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，筆者認(rèn)為應(yīng)該加速完善我國(guó)軟件專利保護(hù)的相關(guān)制度，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.對(duì)計(jì)算機(jī)程序的“創(chuàng)造性”制定明確具體的標(biāo)準(zhǔn)，使審查員能正確判斷該程序是否有資格進(jìn)入專利保護(hù)范圍。
2.為便于軟件新穎性的判斷，專利授權(quán)機(jī)構(gòu)應(yīng)盡量收集現(xiàn)有技術(shù)信息，并動(dòng)員社會(huì)各界踴躍參與進(jìn)來，從而建立軟件已有技術(shù)數(shù)據(jù)庫(kù)。
3.加速開發(fā)便捷的統(tǒng)一的軟件檢索系統(tǒng)，建立軟件檢索網(wǎng)站，方便專利審查員和專利申請(qǐng)人檢索到相關(guān)的技術(shù)，避免軟件授權(quán)的混亂和不必要的糾紛。
4.引入專家輔助審查制度，尤其是當(dāng)審查員對(duì)特定技術(shù)領(lǐng)域不了解的情況下，聽取專家意見十分必要。
5.適當(dāng)?shù)貙?duì)審查員進(jìn)行計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)的培訓(xùn)，提高審查員對(duì)軟件新穎性和創(chuàng)造性的判斷力。
6.加強(qiáng)國(guó)際交流，力求使軟件專利審查形成國(guó)際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。⑤
在世界各國(guó)正在擴(kuò)大軟件專利保護(hù)的形勢(shì)下，為了提高我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，我們應(yīng)該以一種積極樂觀的態(tài)度逐步完善我國(guó)軟件專利保護(hù)制度。
五、結(jié)語(yǔ)
盡管以著作權(quán)法保護(hù)軟件在目前來說仍是占據(jù)重要地位，但著作權(quán)法保護(hù)軟件的先天性缺陷，迫使人們不得不借助于專利法來加強(qiáng)軟件的保護(hù)力度。
從目前的發(fā)展趨勢(shì)來看，軟件的專利保護(hù)不斷擴(kuò)展，呈現(xiàn)出火燒燎原之勢(shì)。
不論對(duì)軟件的專利保護(hù)尚有多少爭(zhēng)論，計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)的時(shí)代已經(jīng)到來。
越來越多的國(guó)家正以積極的姿態(tài)采用計(jì)算機(jī)軟件的專利保護(hù)，并且呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)。
雖然我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)尚落后于西方發(fā)達(dá)國(guó)家，但我們不可盲目觀望，在移植國(guó)際規(guī)則和法律制度的同時(shí)，應(yīng)立足中國(guó)的國(guó)情，加大力度制定適合中國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的軟件專利保護(hù)制度。
注釋：
�、佟队�(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第六條.
�、趶埰�.國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的影響.知識(shí)產(chǎn)權(quán).1997(6).
③董成良.軟件專利及其創(chuàng)造性//張平主編.網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論(第3卷).法律出版社.2003年版.第161頁(yè).
�、軓埰�.從拒絕保護(hù)到大門洞開縱論計(jì)算機(jī)軟件的可專利性.中外法學(xué).2001(2).
�、萏茝V良.計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)制度存在的問題及其解決//鄭成思主編.知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢(第11卷).中國(guó)方正出版社.2004年版.第14、15頁(yè).
參考文獻(xiàn)：
[1]張玲.專利法理論與實(shí)務(wù)研究.天津人民出版社.2002年版.
[2]孫海龍、曹文澤.計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)的理論與實(shí)踐.北京航空航天大學(xué)出版社.2003年版.
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