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犯罪未遂的認(rèn)定
摘 要：犯罪未遂形態(tài)是最為復(fù)雜和最難判定的一種中止形態(tài)。其難點主要在于犯罪未遂的著手難于判斷，而且對于造成犯罪嫌疑人停止犯罪的因素容易和犯罪中止相混淆，也就是主觀因素和客觀因素的臨界點問題。本文就我國的犯罪未遂中止形態(tài)進行概述與研究。
關(guān)鍵詞：犯罪未遂;犯罪嫌疑人;犯罪中止;犯罪中止;客觀因素
在我國，故意犯罪的停止形態(tài)共有四個種類，分別為犯罪既遂形態(tài)、犯罪預(yù)備形態(tài)、犯罪中止形態(tài)、犯罪未遂形態(tài)。其中，我認(rèn)為犯罪未遂形態(tài)是最為復(fù)雜和最難判定的一種中止形態(tài)。其難點主要在于犯罪未遂的著手難于判斷，而且對于造成犯罪嫌疑人停止犯罪的因素容易和犯罪中止相混淆，也就是主觀因素和客觀因素的臨界點問題。下面就我國的犯罪未遂中止形態(tài)進行概述與研究。
一、犯罪未遂的概述
(一)犯罪未遂的概念和特征
1.犯罪未遂形態(tài)的概念
對于犯罪未遂的概念早在1930年，意大利刑法典第56條以“犯罪未遂”為標(biāo)題規(guī)定：“以相稱的行動、明確的方式指向?qū)嵤┲刈锏娜巳绻袨槲赐瓿苫蛘呓Y(jié)果未發(fā)生，承擔(dān)未遂的責(zé)任” [1] 1998年的德國刑法典把犯罪未遂與犯罪中止規(guī)定在犯罪未遂一節(jié)中。第22條規(guī)定：“行為人已直接實施犯罪，而未發(fā)生行為人所預(yù)期的結(jié)果的，是未遂犯。”第24條對個人的犯罪中止和共犯的犯罪中止作了規(guī)定。[2]在我國，犯規(guī)未遂的界定在我國刑法典23條第一款中有相應(yīng)規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”
2.犯罪未遂形態(tài)的特征
根據(jù)刑法典23條第1款犯罪未遂的概念，我國刑法中的犯罪未遂形態(tài)具有以下三個特征。
第一，行為人已經(jīng)著手實行犯罪。
第二，犯罪未完成而停下來。
第三，犯罪停止形態(tài)在未完成形態(tài)是犯罪分子意志以外的原因所致。
犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物質(zhì)障礙、環(huán)境時機等方面，當(dāng)然也應(yīng)該包括犯罪人自己的身體問題。
(二)犯罪未遂形態(tài)的類型
1.實行終了的未遂與未實行終了的未遂
以犯罪實行行為是否實行終了為標(biāo)準(zhǔn)，刑法理論上把犯罪未遂形態(tài)區(qū)分為實行終了的未遂與未實行終了的未遂。但何謂“實行行為實行終了”，理論上則有絕對的主觀說、客觀說、折中說和修正的主觀說幾種觀點。前者主張以行為人自己的意識來確定;客觀說主張以行為是否充足或已經(jīng)危害社會判定;折中說則主張行為是否實施終了應(yīng)按照主觀客觀相統(tǒng)一原則，既要考慮行為發(fā)展的客觀情況，又要顧及行為人的主觀意識;后者在堅持主管說的基礎(chǔ)上，對主觀說提出了限制性條件，被稱為“犯罪行為要件范圍內(nèi)的主觀說，”或“限制的主觀說”。其含義是“在法定犯罪構(gòu)成要求所限定的客觀行為范圍內(nèi)，行為是否終了，應(yīng)依犯罪分子是否自認(rèn)為將實現(xiàn)犯罪意圖所必要的全部行為都實行完畢為標(biāo)準(zhǔn)”。[3]而關(guān)于犯罪是否實行終了的判定，根據(jù)對犯罪未遂的特征理解，應(yīng)該以犯罪分子是否自認(rèn)為實現(xiàn)犯罪意圖所必要的全部行為都實現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)判定。
那么，實行終了的犯罪未遂又是什么情形呢?實行終了的犯罪未遂有兩種情況。第一，犯罪分子誤認(rèn)為他已經(jīng)完成了犯罪意圖所必要的所有行為而停止犯罪，但是卻因為意志以外的因素導(dǎo)致其未能達到犯罪既遂的停止形態(tài)。第二，犯罪分子對完成犯罪的必要行為的實行終了這一點并沒有發(fā)生錯誤的認(rèn)識，而是在行為終了后由于意志以外的原因?qū)е缕洳]有達成犯罪既遂的停止形態(tài)。
2.能犯未遂與不能犯未遂
根據(jù)行為能否構(gòu)成犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)，刑法理論將犯罪未遂形態(tài)分為能犯未遂與不能犯未遂。所謂能犯未遂是指犯罪行為有實際可能達到既遂的停止形態(tài)，但由于行為人意志以外的原因未能達到既遂而停止下來的情況。而所謂不能犯未遂是指因為犯罪行為人對有關(guān)犯罪事實認(rèn)識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。這種未遂又分為工具不能犯和對象不能犯。
(三)犯罪未遂與犯罪中止的區(qū)別
我國刑法典第24條第1款規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。從這個規(guī)定中我們可以發(fā)現(xiàn)，和犯罪未遂相比犯罪中止具有以下特征。第一，自動性，即行為人必須是自動停止犯罪。這是犯罪中止的本質(zhì)特征，是犯罪中止形態(tài)與犯罪的未遂形態(tài)的根本區(qū)別所在。針對此特點，犯罪未遂并不具有自動性。行為人的停止行為是基于非個人意志因素而被迫停止。第二，徹底性，即行為人徹底放棄了原來的犯罪。這一特征表明了一旦行為人中止犯罪便不再有重復(fù)犯此罪的故意。在客觀上停止了犯罪的行為，在主觀上徹底地打消了犯罪的意圖。相比而言，犯罪未遂是出于主觀意志之外的因素而導(dǎo)致其停止犯罪的，即行為人在停止犯罪時并不是出于自己的意志，而是被迫停止，行為人的主觀犯意仍然存在。從這一點，也可以看出犯罪未遂應(yīng)該受到與犯罪中止相比更嚴(yán)厲的懲罰。
二、犯罪未遂的爭點問題及評析
犯罪未遂中存在爭點問題主要有兩方面。一是行為人犯意存在的判定。就是說如何確定行為人在做出客觀行為時存在犯意。我們說，這種犯意應(yīng)該是行為人實行具體犯罪的意志已經(jīng)直接支配客觀實行行為并通過后者開始充分表現(xiàn)出來，而不同于在此之前實施犯罪的意志。即這種犯意是體現(xiàn)在客觀行為上。我們不能說一個人說他要殺人就說他具備了這里的犯意。在法律實務(wù)中，這種犯意的判斷常常被誤解為僅僅是思想上的“想想而已”。所以，注意到行為人將這種犯意體現(xiàn)在客觀行為上是尤為重要的。第二就是著手起點的判斷。關(guān)于著手，主要存在主觀說，客觀說，折中說。我國學(xué)者的認(rèn)識不一致，有的持形式和實質(zhì)的相統(tǒng)一的客觀說，認(rèn)為：實行行為的著手，應(yīng)從行為的該當(dāng)性和犯意的明確性兩方面判斷。[4]我比較同意折中說。即著手的判斷應(yīng)該綜合行為人主觀和客觀兩方面來進行判定。行為人的一個行為的性質(zhì)的評判應(yīng)該是全面的。從犯罪構(gòu)成的要件來看，任何一項故意犯罪名都是建立在主觀和客觀同時應(yīng)具備的要件上的。
而犯罪未遂只存在故意犯罪中，那么我們應(yīng)該認(rèn)定它也同時具備客觀和主觀上的要件。既要考慮該行為在主觀上是否具備犯罪故意又要考慮到該行為是否造成了客觀上的一定結(jié)果。 三、犯罪未遂的認(rèn)定
(一)主觀方面的認(rèn)定
我認(rèn)為犯罪未遂主觀上的認(rèn)定關(guān)鍵在于犯意的判定。這個問題在爭點問題中提到，它也是爭點問題之一。下面說說我理解的主觀犯意的認(rèn)定方法。案件中的行為人的主觀犯意的有無，我們必須具體進行分析，進行判斷。根據(jù)犯罪未遂中的犯意界定我們應(yīng)該首先注意到犯意是否體現(xiàn)在客觀行為當(dāng)中，就是說我們應(yīng)該根據(jù)行為人的客觀行為指向來判斷其主觀犯意。比如，行為人說要謀殺某人，而后跟蹤某人的行為。如果行為人跟蹤的行為是為了保護被跟蹤人，也就是說在后續(xù)的行為中并未體現(xiàn)出之前他說要殺某人的行為。那么我們就說行為人的跟蹤行為不具備犯意。反而當(dāng)行為人跟蹤后正要實施殺人行為，我們就說行為人跟蹤時就已經(jīng)具備了犯意。
(二)客觀方面的認(rèn)定
客觀上有兩方面需要認(rèn)定，第一是著手的認(rèn)定。第二是犯罪沒有達到既遂的問題。第二個問題的認(rèn)定并不困難，只要行為人的行為沒有達到刑法分則中的客觀(結(jié)果)構(gòu)成要件就認(rèn)定行為人的行為沒有達到既遂的停止形態(tài)。重點在于著手的判定，它也是犯罪未遂中的爭點問題之一。我認(rèn)為認(rèn)定著手的關(guān)鍵應(yīng)該在于兩點。
第一，把握行為人的行為是否直接指向了被害人，即對被害人來說是否具有法益的緊迫性。
第二，判斷行為是否為刑法分則中犯罪的具體客觀行為。比如，一殺人犯，去商店購買繩子，麻袋等作案工具，之后尾隨被害人到其住處，剛要實行殺人行為卻被掉下來的花盆意外砸到。這個例子中，犯人購買繩子，麻袋應(yīng)該屬于犯罪的預(yù)備行為，即如果行為人在購買工具時被阻斷則應(yīng)該屬于犯罪預(yù)備的停止形態(tài)。但是后面的行為就存在爭議了。有的人認(rèn)為，尾隨屬于準(zhǔn)備行為。我認(rèn)為，尾隨應(yīng)該已屬于著手行為了。我們不能狹義的理解著手只是殺人的那一瞬間，因為從尾隨開始就開始對被害人產(chǎn)生了預(yù)期的侵害，可以說行為已經(jīng)直接指向了被害人，對被害人的法益產(chǎn)生了侵害的緊迫性。所以，我認(rèn)為，著手的判斷應(yīng)該綜合考慮刑法分則中的具體行為和具體案件中對于被害人的法益是否具有緊迫性。而被花盆砸到而停止犯罪就屬于犯罪未遂。所以，在必要的時候我們應(yīng)該更加廣義的理解著手行為與刑法分則中的具體行為的從屬關(guān)系。
參考文獻：
[1]陳忠林.意大利刑法綱要[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1999：03.
[2]徐久生，莊敬華譯.德國刑法典[M].北京：中國法制出版社，2000：49.
[3]趙秉志.犯罪未遂的理論與實踐[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1987：162.
[4]張明楷.未遂犯論[M].北京：法律出版社，1997：46.
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