法律談判論文

　　法律談判論文【1】

　　【摘 要】我國(guó)當(dāng)前各類社會(huì)糾紛總量較大，僅通過(guò)法院、仲裁及其他現(xiàn)有機(jī)構(gòu)的力量是不足以應(yīng)對(duì)社會(huì)糾紛的解決，特別是在糾紛的解決過(guò)程中存在各機(jī)構(gòu)未能統(tǒng)一協(xié)調(diào)、程序上亦未能恰當(dāng)銜接的問(wèn)題。

　　社會(huì)糾紛的解決機(jī)制與抑制防范機(jī)制未能相互照應(yīng)，存在著一定程序的脫節(jié)。

　　因此法律談判作為一種新型的、獨(dú)立的替代性糾紛解決方式，具有顯著的新穎性和高效性。

　　【關(guān)鍵詞】法律談判;優(yōu)勢(shì);基礎(chǔ);原則;注意事項(xiàng)

　　一、法律談判的基礎(chǔ)

　　(一)法律談判的概念。

　　法律談判是律師憑借其專業(yè)知識(shí)與職業(yè)技能代理當(dāng)事人與對(duì)方當(dāng)事人或代理律師對(duì)糾紛的解決方案進(jìn)行溝通和妥協(xié)，是由律師代理當(dāng)事人參加，運(yùn)用法律知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)對(duì)法庭訴訟的各種可能后果進(jìn)行全面評(píng)價(jià)后，借助律師的技能(如法律研究技能、案情研究技能、證據(jù)挖掘技能、答辯技能、代理技能等等)和談判技巧實(shí)施的庭外博弈。

　　(二)法律談判涉及的主體。

　　法律談判一般涉及四方主體：當(dāng)事人及其代理律師、對(duì)方當(dāng)事人及其代理律師。

　　律師和當(dāng)事人之間，以及律師與對(duì)方當(dāng)事人和對(duì)方律師之間，即使在相同的法律與職業(yè)規(guī)范約束之下，對(duì)糾紛的性質(zhì)、糾紛解決方案的預(yù)期及其相互認(rèn)可程度不可能完全一致。

　　(三)法律談判的前提。

　　法律談判的前提是建立在當(dāng)事人之間基于談判愿望所形成的“互賴關(guān)系”，即當(dāng)事人通過(guò)確立希望達(dá)到的目的與要求，并結(jié)合對(duì)方的目的與要求以共同實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的相互依賴關(guān)系。

　　正是當(dāng)事人之間的這種相互信賴關(guān)系為法律談判的開(kāi)始、進(jìn)行乃至成功奠定了基礎(chǔ)。

　　二、法律談判的原則

　　(一)法律談判的結(jié)果。

　　解決糾紛的法律談判有兩種結(jié)果，一是達(dá)成談判協(xié)議;二是談判限入僵局，但達(dá)成協(xié)議是當(dāng)事人的共同愿望或期待。

　　顯然，只有認(rèn)真并準(zhǔn)確地把握法律談判的過(guò)程，才能達(dá)成當(dāng)事人彼此滿意的協(xié)議。

　　談判的最后階段也是目標(biāo)預(yù)期即將實(shí)現(xiàn)的時(shí)候。

　　談判雙方或多方從要達(dá)到的目標(biāo)與利益實(shí)際出發(fā)，本著實(shí)事求是與互諒互讓的態(tài)度，在溝通中了解，在競(jìng)爭(zhēng)中協(xié)作，最終才能達(dá)成雙方或多方滿意的協(xié)議。

　　這種結(jié)果是博弈的結(jié)果，是雙贏的結(jié)果，更是和諧的結(jié)果。

　　(二)法律談判的主要原則。

　　堅(jiān)持平等互利，主動(dòng)追求互動(dòng)，力爭(zhēng)把自己的利益要求與對(duì)方一起放入一個(gè)共同的愿景之中加以修正、變通、權(quán)衡，是達(dá)成糾紛解決合意的最佳或現(xiàn)實(shí)路徑。

　　平等原則是雙方或多方當(dāng)事人法律地位對(duì)等的內(nèi)在要求，也只有在這一原則下的協(xié)商一致才是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示;互利原則是雙方或多方當(dāng)事人目標(biāo)利益對(duì)等的內(nèi)在要求，也只有在這一原則下的協(xié)商對(duì)話才不至于損害雙方或第三人的利益。

　　但是，平等互利并不意味著雙方在利益上的收獲是均等，而是承認(rèn)其在合理基礎(chǔ)上的不等。

　　無(wú)論是平等原則，還是互利原則，其實(shí)現(xiàn)過(guò)程均是通過(guò)當(dāng)事人之間的文明對(duì)話進(jìn)行的，雙方或多方當(dāng)事人之間理性的對(duì)話是形成合意的基礎(chǔ)。

　　因此，要真正實(shí)現(xiàn)法律談判的平等互利原則，就必須確立互信與包容、競(jìng)爭(zhēng)與協(xié)作、和諧與共享的談判觀念，在協(xié)商對(duì)話中取長(zhǎng)補(bǔ)短，在求同存異中追求雙贏。

　　三、法律談判的優(yōu)勢(shì)

　　第一，法律談判是糾紛各方可以通過(guò)“妥協(xié)”解決糾紛。

　　和訴訟、仲裁、調(diào)解等糾紛解決方式不同，法律談判基于感情和理性的對(duì)話模式，在法律范圍內(nèi)主動(dòng)地實(shí)現(xiàn)互動(dòng)，各方不斷從各自最初的立場(chǎng)和要求向?qū)Ψ娇拷�，通過(guò)妥協(xié)，以平等、和平及盡量友好的方式解決糾紛。

　　這種非對(duì)抗的方式解決矛盾，有利于維護(hù)需要長(zhǎng)久維系的商業(yè)關(guān)系和人際關(guān)系。

　　第二，“妥協(xié)”并不是法律談判的惟一結(jié)果。

　　在對(duì)話的過(guò)程中，各方會(huì)對(duì)自己原有的要求做出一些修改或變通，為實(shí)現(xiàn)各自的目標(biāo)而創(chuàng)造出解決的方案，這體現(xiàn)了一種不計(jì)前嫌、共謀出路的精神。

　　這種糾紛解決的態(tài)度就在于保持社會(huì)平衡。

　　這種對(duì)故有關(guān)系的鞏固和對(duì)外來(lái)關(guān)系的發(fā)展的糾紛解決途徑，符合了我國(guó)當(dāng)前對(duì)于求和諧、促發(fā)展的要求。

　　第三，法律談判對(duì)法律的反作用促進(jìn)了其應(yīng)用力度的擴(kuò)大。

　　法律談判對(duì)法律規(guī)范及其邊界的影響和作用，在解決民事糾紛過(guò)程中，當(dāng)事人之間的交易甚至可以反過(guò)來(lái)對(duì)判決結(jié)果產(chǎn)生影響，許多規(guī)范或原則都是在此消彼長(zhǎng)的談判中逐步形成的。

　　糾紛當(dāng)事人追求以較小的成本獲得較合理的結(jié)果的目標(biāo)，擴(kuò)大了對(duì)法律談判的應(yīng)用需求。

　　通過(guò)法律談判避免和減少可議糾紛進(jìn)入司法領(lǐng)域，緩解訴訟壓力。

　　四、法律談判的注意事項(xiàng)

　　法律談判的最大危害或禁忌莫過(guò)于代理律師過(guò)于相信自己的知識(shí)資源與技能水平，往往是倉(cāng)促上陣打無(wú)準(zhǔn)備之仗。

　　為了掌握談判的主動(dòng)權(quán)，代理律師必須認(rèn)真做好談判前的相關(guān)工作。

　　首先，要知己。

　　代理律師接受委托后，應(yīng)細(xì)致疏理案件材料，傾聽(tīng)委托人的陳述與要求，并作好記錄，然后分清案件的性質(zhì)，如民事糾紛、合同糾紛、婚姻家庭糾紛、輕微刑事糾紛、征地補(bǔ)償或房屋拆遷糾紛、各類事故糾紛、涉外商務(wù)糾紛等等。

　　其次，要知彼。

　　律師接受委托后，還必須搜集與了解對(duì)方當(dāng)事人的相關(guān)信息及對(duì)方代理律師的基本情況，如對(duì)方的經(jīng)營(yíng)、習(xí)俗、信仰、誠(chéng)信、資信、財(cái)務(wù)等因素，若是涉外商務(wù)糾紛，還必須弄清楚對(duì)方的法律制度、政治宗教狀況、文化背景等。

　　同時(shí)還應(yīng)仔細(xì)了解對(duì)方當(dāng)事人的有效活動(dòng)范圍，即是否有權(quán)處理談判事項(xiàng)，談判利益是否合法，對(duì)所要爭(zhēng)取的目標(biāo)與利益是否存在第三方利益等等。

　　再次，要明確談判目標(biāo)。

　　在“知己知彼”的情況下，律師必須與當(dāng)事人商量通過(guò)法律談判所要達(dá)到的預(yù)期目標(biāo)。

　　通常情況下，談判目標(biāo)的設(shè)定包括三個(gè)層面：理想目標(biāo)、折衷目標(biāo)、基本目標(biāo)。

　　理想目標(biāo)就是對(duì)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的最好預(yù)期，也是律師最大限度的工作目標(biāo)，這種目標(biāo)是談判實(shí)踐中很少達(dá)到的;折衷目標(biāo)是比較滿意的一種目標(biāo)預(yù)期，如果這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)了，法律談判也就成功了;基本目標(biāo)是在談判情勢(shì)不利或?qū)Ψ教幱诿黠@弱勢(shì)的情況下的一種目標(biāo)預(yù)期，法律談判必須要有這種保底式的目標(biāo)預(yù)期，因?yàn)樵谡勁羞^(guò)程中隨時(shí)會(huì)出現(xiàn)種種難以預(yù)計(jì)的不利因素。

　　尤其要指出的是：在遇到對(duì)方綜合情況明顯處于弱勢(shì)情況下的兩種預(yù)期：一是如果不及時(shí)達(dá)成協(xié)議會(huì)給自己造成更大的損失。

　　二是體現(xiàn)作為公平正義的“最少受惠者”原則，這一點(diǎn)也是社會(huì)主義和諧社會(huì)所要求與提倡的。

　　綜上所述，對(duì)于我國(guó)現(xiàn)階段的和諧社會(huì)建設(shè)，建立一套系統(tǒng)的、有效的、多元化的糾紛解決機(jī)制是十分必要也是必然的。

　　我國(guó)現(xiàn)已初步形成了以訴訟為主，兼容調(diào)解、仲裁等非訴訟糾紛解決方式的多元化糾紛解決機(jī)制，有效地消弭了絕大多數(shù)社會(huì)糾紛，維護(hù)了社會(huì)的基本穩(wěn)定。

　　在經(jīng)濟(jì)全球化與法治現(xiàn)代化的背景下，國(guó)際商務(wù)、勞動(dòng)爭(zhēng)議、人身侵權(quán)等糾紛日益凸現(xiàn)，建立并形成多元化的糾紛解決機(jī)制顯得尤為迫切。

　　法律談判作為一種新型的、獨(dú)立的替代性糾紛解決方式，其價(jià)值理念及運(yùn)用效果在我國(guó)當(dāng)前的主要糾紛解決方式中有著獨(dú)特的優(yōu)勢(shì);同時(shí)，對(duì)其他糾紛解決方式也起到了協(xié)調(diào)與互補(bǔ)的作用。

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　　法律談判的研究【2】

　　【摘 要】法律談判作為一種低成本的糾紛解決方式逐漸為我們所認(rèn)識(shí)與接受，那么如何認(rèn)識(shí)法律談判在我國(guó)的本土化、法律談判的本質(zhì)以及法律談判達(dá)成的談判協(xié)議等問(wèn)題，我們有必要進(jìn)行深入的思考。

　　【關(guān)鍵詞】法律談判;本土化;談判協(xié)議

　　法律談判在歐美國(guó)家，它是指由律師代理當(dāng)事人參加， 運(yùn)用法律知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)對(duì)各種可能后果進(jìn)行全面評(píng)估后， 借助律師技能和談判技巧實(shí)施的庭外利益博弈。

　　當(dāng)法律談判被被翻譯并介紹入中國(guó)時(shí)，我們有必要對(duì)其進(jìn)行認(rèn)真思考。

　　一、法律談判在我國(guó)的本土化

　　(一)談判與為什么要談判

　　按照一般認(rèn)識(shí)，談判是人們?yōu)榱藚f(xié)調(diào)彼此之間的利益，滿足各自需要，通過(guò)協(xié)商而達(dá)到意見(jiàn)一致行為和過(guò)程。

　　談判是一個(gè)我們無(wú)法回避的問(wèn)題，它存在于我們生活和工作中的各個(gè)方面。

　　目前，比較專業(yè)的談判之一是商務(wù)談判。

　　法律談判也屬于專業(yè)的談判之一。

　　談判的直接原因是因?yàn)閰⑴c談判的各方有自己的需要，或者是自己所代表的某個(gè)組織有某種需要，而一方需要的滿足又不可能無(wú)視他方的需要。

　　因此，談判雙方參加談判的主要目的，就不能僅僅以追求自己的需要為出發(fā)點(diǎn)，而是應(yīng)該通過(guò)交換觀點(diǎn)進(jìn)行磋商，共同尋求雙方都能接受的解決問(wèn)題的方案。

　　(二)英美的“法律談判”在我國(guó)的本土化

　　英美的“法律談判”主要是由當(dāng)事人及其法律談判律師參加法律談判，運(yùn)用法律知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)對(duì)法庭訴訟的各種可能后果進(jìn)行全面評(píng)估后，借助律師技能和法律談判技巧實(shí)現(xiàn)談判目的爭(zhēng)端解決方式。

　　在“法律談判”中主體是事人及其法律談判律師。

　　當(dāng)其被介紹入中國(guó)時(shí)候，由于還沒(méi)有權(quán)威的“法律談判”的定義，因此“法律談判”概念在中國(guó)雖流行起來(lái)但比較模糊。

　　在我國(guó)，有談判律師參加當(dāng)然稱為法律談判，但是沒(méi)有律師參加的，為解決法律問(wèn)題的糾紛的談判是否稱為法律談判?一個(gè)概念在不同制度的國(guó)家被引進(jìn)的時(shí)候，其真正含義會(huì)是什么往往會(huì)有所區(qū)別，但是當(dāng)一個(gè)概念或者術(shù)語(yǔ)，特別是社會(huì)科學(xué)術(shù)語(yǔ)，我們引進(jìn)時(shí)候有必要將其本土化，法律談判當(dāng)然也比例外。

　　我們不能完全照搬英美的“法律談判”概念。

　　第一，英美國(guó)家是判例法國(guó)家。

　　英美國(guó)家的法律制度與我國(guó)大陸的法律制度，是屬于兩種不同的法律制度。

　　英美國(guó)家的是英美法系，又稱普通法法系，具有判例傳統(tǒng)，判例法為其正式法律淵源，即上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院在審理類似案件時(shí)有約束力，英美國(guó)家法院審判主要依據(jù)判例。

　　在英美國(guó)家發(fā)展到今天，有著浩如煙海的案例，這些大量的案例，普通民眾往往是不能輕易掌握，不管是訴訟還是法律談判他們必須要依靠專業(yè)的律師。

　　第二，英美國(guó)家主要的辯護(hù)制度是對(duì)抗制。

　　司法制度上，在司法制度設(shè)計(jì)上，英美國(guó)家主要的辯護(hù)制度是對(duì)抗制，又稱“辯論制”，即是民事案件中的原被告以及刑事案件中的公訴人和被告律師在法庭上相互對(duì)抗，提出各自的證據(jù)，詢問(wèn)已方證人，盤(pán)問(wèn)對(duì)方證人，并在此基礎(chǔ)上相互辯論，法官主持開(kāi)庭，并對(duì)雙方辯論和異議作出裁判，但不主動(dòng)調(diào)查，只充當(dāng)消極的仲裁人的角色。

　　可見(jiàn)，在英美國(guó)家中，糾紛解決離不開(kāi)律師，特別是法律談判。

　　但是當(dāng)其介紹入中國(guó)時(shí)候，法律談判是否必須要律師參加，我們中國(guó)的“法律談判”是否也應(yīng)該和英美國(guó)家那樣，必須要律師參與才叫法律談判。

　　筆者認(rèn)為只要是以法律為主要依據(jù)的談判都應(yīng)該是法律談判，并不限于律師的參與。

　　因?yàn)槲覈?guó)是成文法國(guó)家，只要普通民眾愿意都可以像律師那樣找出相關(guān)的法律規(guī)定，并不需要像英美法系國(guó)家那樣要在無(wú)數(shù)案例中尋找條文依據(jù)。

　　因此在我國(guó)本土化的“法律談判”，筆者認(rèn)為，以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的談判都應(yīng)該屬于法律談判。

　　二、法律談判的本質(zhì)

　　(一)法律談判是一種庭外和解的行為

　　法律談判是一種庭外和解的行為，最終目的是達(dá)成和解協(xié)議和談判協(xié)議。

　　作為以當(dāng)事人合意解決糾紛法律談判并不是當(dāng)事人之間超越法律規(guī)定的自由合意，而是在依法的前提下，確認(rèn)相關(guān)法律事實(shí)，由當(dāng)事人或者代理人，運(yùn)用法律知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)對(duì)各種可能后果進(jìn)行全面評(píng)估，并借助個(gè)人的訴訟技能和談判技巧而實(shí)施的庭外博弈，最終找到利益平衡點(diǎn)，達(dá)成一種最佳的問(wèn)題解決方案。

　　隨著非訴糾紛解決機(jī)制的發(fā)展，庭外和解也隨之興起與發(fā)展。

　　通過(guò)法律談判，在談判過(guò)程中雙方各衡量利益，尋找最佳利益平衡點(diǎn)，從而實(shí)現(xiàn)雙方意義上的最大共贏。

　　目前，ADR正為我國(guó)所重視。

　　作為庭外和解的法律談判也將會(huì)讓人們所重視。

　　(二)法律談判是一種私力救濟(jì)的表現(xiàn)

　　所謂私立救濟(jì)，是指當(dāng)事人在認(rèn)為自身的權(quán)利和利益遭受侵害時(shí)，在沒(méi)有第三方以中立名義介入糾紛解決過(guò)程的情況下，不通過(guò)法定機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身和私人的力量，實(shí)現(xiàn)糾紛的解決，包括強(qiáng)制和交涉。

　�、俜�律談判是一種私立救濟(jì)的行為，是當(dāng)事人自主選擇的救濟(jì)方式。

　　作為私力救濟(jì)，通過(guò)法律談判的方式來(lái)解決糾紛可以說(shuō)是一種最佳的私力救濟(jì)方式。

　　私力救濟(jì)正是因?yàn)槠湓谀承�時(shí)候?qū)τ诋?dāng)事人保障自己的權(quán)利而言成本更低、更便利、更快捷、更有效， 因此他們選擇了私力救濟(jì)而非公力救濟(jì)。

　　通過(guò)法律談判的方式來(lái)救濟(jì)，更能合理地評(píng)估假如訴訟來(lái)解決糾紛可能帶來(lái)的結(jié)果。

　　這樣，在平等的基礎(chǔ)上，糾紛雙方相互信任，相互諒解，衡量雙方利益，達(dá)到最合理的解決糾紛的法律方案。

　　(三)法律談判屬于當(dāng)事人的意思自治

　　法律談判是以事實(shí)為基礎(chǔ)，以法律為準(zhǔn)繩的談判。

　　法律談判屬于當(dāng)事人對(duì)自己的私利進(jìn)行處分的行為，屬于的意思自治。

　　談判雙方在法律允許的范圍內(nèi)，采取文明、理性的對(duì)抗方式，通過(guò)自愿合作的交涉、協(xié)商，自主選擇糾紛解決模式，是當(dāng)事人意思自治的表現(xiàn)。

　　通過(guò)當(dāng)事人雙方彼此之間的溝通，認(rèn)真協(xié)商和交流實(shí)現(xiàn)雙方合意，達(dá)到利益最大化，最終實(shí)現(xiàn)雙贏。

　　在談判過(guò)程中，談判雙方主體的意志是自由的，溝通和協(xié)商的方式是自由的，交付和執(zhí)行的方式也是自由的。

　　因此，意思自治是法律談判不可或缺的理論基礎(chǔ)和首要條件。

　　在法律談判過(guò)程中，我們都應(yīng)該尊重當(dāng)事人的私權(quán)選擇，尊重當(dāng)事人的意思表示。

　　三、簽訂的談判協(xié)議

　　簽訂的談判協(xié)議是契約。

　　由于雙方當(dāng)事人通過(guò)通過(guò)自愿合作的交涉、協(xié)商，自主選擇糾紛，通過(guò)法律談判達(dá)成的談判協(xié)議其實(shí)上是雙方當(dāng)事人簽訂的合同，當(dāng)然雙方簽訂的協(xié)議要符合法律的規(guī)定。

　　一般的民事和輕微的刑事案件都可以通過(guò)法律談判來(lái)簽訂談判協(xié)議。

　　在談判協(xié)議簽訂時(shí)，談判雙方都應(yīng)該本著平等、自愿原則，否則即使簽訂了談判協(xié)議也很早并不一定能順利履行協(xié)議。

　　現(xiàn)階段，我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各種矛盾相對(duì)集中，社會(huì)生產(chǎn)、生活中的突發(fā)事件明顯增多，法律談判是一種和解行為，但是法律談判不是普通的和解行為，而是一種通過(guò)運(yùn)用法律知識(shí)來(lái)認(rèn)真談判后的和解行為，是雙方當(dāng)然通過(guò)衡量利益最終達(dá)成的和解。

　　對(duì)于通過(guò)法律談判來(lái)解決糾紛，我們應(yīng)該要大力提倡這種通過(guò)法律談判來(lái)達(dá)成談判協(xié)議來(lái)解決糾紛。

　　注釋：

　　①辛國(guó)清.公力救濟(jì)與私立救濟(jì)、社會(huì)救濟(jì)之間-法院附設(shè)ADR 的法理闡釋[J].求索.2006(3)

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