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獨立保函糾紛中的法律熱點分析論文
自改革開放以來，境內(nèi)企業(yè)的對外經(jīng)濟交往規(guī)模呈現(xiàn)井噴式增長。作為一種特殊的風險保障工具，獨立保函(Independent Guarantee)也于上個世紀80 年代傳入中國，并被大量使用于國際貿(mào)易、金融、投資、航運等領(lǐng)域。同時，有關(guān)獨立保函的糾紛也層出不窮。然而，由于理論研究的滯后以及相關(guān)立法的缺位，中國國內(nèi)法院在處理此類糾紛時往往作出一些“于法無據(jù)”的判決和裁定，使司法公信力遭到削弱。本文從實踐中常見的幾種獨立保函糾紛出發(fā)，結(jié)合國際公約及國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定，分析其中的熱點法律問題，從法釋義學角度探究有關(guān)爭議的法律適用問題，以期對獨立保函制度的理論重構(gòu)和立法完善提供些許幫助。
一、獨立保函的界定及體系定位
(一) 界定
在長期的國際商事實踐中，商人們?yōu)榱私档徒灰罪L險、維護自身利益，創(chuàng)設(shè)了許多債權(quán)或利益保障機制，獨立保函就是眾多機制中較為有效的一種。德國學者羅伯特·霍恩教授(Robert Horn)認為，獨立擔保從廣義上可定義為一方當事人(擔保人，通常是銀行)的嚴格承諾，根據(jù)該承諾，在符合特定條件的情況下向另一方當事人(受益人)支付一定數(shù)額的金錢以填補當事人的損失。這種特殊保障機制最初產(chǎn)生于20 世紀60 年代的歐美地區(qū)，后于80 年代傳入中國。目前，中國有關(guān)獨立保函的有效立法尚付闕如。2013 年11 月，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)。該《征求意見稿》第一條規(guī)定：“獨立保函，是指由擔保人依照保函申請人的指示開立的，憑與保函條款相符的付款請求書或其他單據(jù)，在保函載明的最高金額內(nèi)向受益人付款的書面承諾�！贝肆⒎ɡ龑崬榻梃b了1995 年《聯(lián)合國獨立擔保和備用信用證公約》的界定模式。
獨立保函的內(nèi)容和形式必須受到嚴格限定。就內(nèi)容而言，獨立保函是擔保人向受益人作出的一種承諾，該承諾約定了當受益人提供必要的付款請求書或其他單據(jù)時，擔保人要無條件付款，即受益人提供必要單據(jù)時擔保人應(yīng)當承擔無條件付款義務(wù);就形式而言，獨立保函必須采用書面形式，非書面形式的獨立保函不具備法律效力。由于獨立保函經(jīng)常被使用于國際貿(mào)易等資本密集型行業(yè)，一旦產(chǎn)生糾紛，標的額動輒千萬美金。因此，為了保證有據(jù)可查、減少欺詐，獨立保函必須采用書面形式。
獨立保函的顯著特點是單據(jù)化和獨立性。獨立保函中的單據(jù)是指受益人向擔保人提交的付款請求書或者其他由保函約定成就付款條件的單據(jù)。擔保人履行付款義務(wù)時必須首先審查受益人提交的單據(jù)是否系保函項下的相符單據(jù)。類似于信用證下的審查方式，擔保人僅對單據(jù)進行形式審查。此種寬松審查標準是基于獨立保函“見索即付”的制度價值而設(shè)計的。所謂獨立性，是指保函獨立于基礎(chǔ)合同，擔保人僅有義務(wù)根據(jù)提示的單據(jù)判斷付款條件是否成就，并不介入基礎(chǔ)交易，此要求即為獨立保函的獨立性。
獨立保函本質(zhì)上是一種無償合同、單務(wù)合同和要式合同。獨立保函作為擔保人和受益人之間的特殊合意，約定擔保人在單據(jù)相符時承擔無條件付款義務(wù)，而受益人在受領(lǐng)價款時并不需要付出任何代價，故獨立保函是一種無償合同;在此特殊合同項下，僅有擔保人承擔特定條件下的付款義務(wù)，而受益人之提示相符單據(jù)并非義務(wù)，而是權(quán)利，因此，不存在雙方互負對待給付義務(wù)，故獨立保函為僅有一方當事人負給付義務(wù)的合同，即單務(wù)合同;如前所述，獨立保函必須采用書面形式，否則無效，因而獨立保函也是一種要式合同。
(二) 體系定位
當前，在國內(nèi)的理論著述和司法實踐中，提及獨立保函時，往往將其與從屬性保證相提并論，認為二者的上位概念都是“保證”。在認定保函的性質(zhì)時，也秉著“非此即彼”的思維定勢，即只要不是從屬性保證就認定是獨立保函。前已述及，獨立保函是一種約定了付款條件并且嚴格遵從書面形式要求的特殊合同。筆者以為，它既不同于中國《擔保法》規(guī)定的五種擔保形式之一的“保證合同”，亦不同于商事交易中的“一般保函”。獨立保函、保證合同和一般保函三者共同隸屬于廣義上的保證制度。獨立保函不同于《擔保法》中的保證合同。《擔保法》中的保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。保證合同是為了維護基礎(chǔ)合同下債權(quán)人的利益而成立的，沒有基礎(chǔ)合同也就沒有保證合同存在的意義。因此其處于從屬性地位，是一種從合同。獨立保函是擔保人和受益人之間達成的協(xié)議，擔保人于債務(wù)人之外構(gòu)成對受益人的直接支付責任，其效力不受其他合同影響，具有獨立性，并無主從合同之區(qū)分，此為兩者之間的本質(zhì)區(qū)別。另外，獨立保函與主債務(wù)之間沒有抗辯權(quán)上的關(guān)聯(lián)性和從屬性，債務(wù)人因行使抗辯權(quán)而在某一司法程序中被有效免除責任的，并不當然使獨立擔保人獲得該抗辯利益，該類擔保人在符合獨立保函的約定時仍然要承擔直接支付責任。
獨立保函區(qū)別于商事實踐中的一般保函。所謂一般保函，是指擔保人向受益人做出的約定在特定情形下由擔保人賠償受益人所受損失的一種承諾，如航運領(lǐng)域的清潔提單保函、無單放貨保函等。一般保函僅涉及擔保人和受益人兩方當事人，擔保人承諾承擔受益人特定情形下的責任(不論是基于侵權(quán)還是違約而產(chǎn)生)，實質(zhì)上是一種責任保證。不同于獨立保函的單據(jù)化要求，只要受益人遭受了擔保人做出擔保的損失，一經(jīng)舉證，擔保人就應(yīng)該承擔賠償責任。并且獨立保函的有效成立并不以嚴格的書面形式為要件。
概言之，在中國目前法律體系下，獨立保函、保證合同和一般保函是三種不同的擔保形式，都屬于廣義的保證制度。三者都是以合同理念為基礎(chǔ)發(fā)展起來的風險保障機制。在實務(wù)中，人們往往容易混淆三者的概念，不能準確地識別三者的存在形式。例如，有人認為，保證合同一旦具備了“獨立性條款”(即約定保證合同具有獨立性)，就成為獨立保證。進而將調(diào)整獨立保函的國際公約或者國內(nèi)法錯誤地適用于保證合同。更為重要的是，在中國有關(guān)獨立保函的理論研究和立法尚屬薄弱的情況下，法院在審理獨立保函糾紛時法律適用不明確，判決理由不穩(wěn)定，有損于司法權(quán)威的樹立。《征求意見稿》第一次對獨立保函作出明確規(guī)定，實為一種立法的進步。然而，該《征求意見稿》并未理清相關(guān)概念的區(qū)別，沒有明確獨立保函在整個保證制度中的體系定位，也沒有澄清理論和實務(wù)界對相關(guān)概念的誤解，實為疏漏之處。
二、獨立保函糾紛管轄權(quán)與法律適用
就獨立保函而言，依其是否具有涉外因素可以區(qū)分為涉外獨立保函和國內(nèi)獨立保函。中國法院在長期的審判實踐中對獨立保函的效力逐漸形成了統(tǒng)一的態(tài)度：嚴格區(qū)分國內(nèi)和國際兩種情況，即承認涉外獨立保函的效力，認為其屬于當事人意思自治的領(lǐng)域;不承認國內(nèi)案件中的獨立保函。相應(yīng)地，《征求意見稿》第二條規(guī)定：“獨立保函及其所對應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系均不具有涉外因素，當事人主張保函獨立性的約定有效的，人民法院不予支持。”關(guān)于此種“內(nèi)外有別”的裁判規(guī)則是否合理，在此暫不討論。本文所研討的獨立保函糾紛主要是針對涉外獨立保函。相關(guān)糾紛進入司法程序，需要解決程序和實體兩個方面的問題。
(一) 管轄權(quán)
關(guān)于中國法院對獨立保函糾紛是否具有管轄權(quán)的判斷，應(yīng)視其是否符合《民事訴訟法》第四編有關(guān)管轄的規(guī)定。眾所周知，保函是基于當事人的意思表示一致而形成的合同，其糾紛當屬合同糾紛，故法院應(yīng)當尊重保函中的管轄權(quán)協(xié)議或仲裁協(xié)議。當保函對此沒有規(guī)定或規(guī)定不明確時，則應(yīng)依照《民事訴訟法》第二百六十五條之規(guī)定確定管轄法院。另外，要注意對基礎(chǔ)合同管轄和獨立保函管轄進行區(qū)分。二者屬于截然不同且相互獨立的法律關(guān)系，獨立保函管轄權(quán)不受基礎(chǔ)合同管轄權(quán)協(xié)議的約束。在“烏茲特拉斯加斯股份有限公司與上海貝爾股份有限公司獨立保函糾紛管轄權(quán)異議申請案”中，法官認為：獨立保函雖然因基礎(chǔ)合同而開立，但開立之后則成為獨立于基礎(chǔ)合同的獨立擔保合同�；A(chǔ)合同的仲裁條款不能約束獨立保函糾紛。另一方面，從仲裁條款解釋的角度分析，仲裁管轄權(quán)來源于當事人在書面仲裁協(xié)議中的合意授權(quán)。基礎(chǔ)合同當事人之間的仲裁約定不能約束獨立保函各方當事人。因此，確定獨立保函糾紛管轄權(quán)不應(yīng)當受基礎(chǔ)合同關(guān)系性質(zhì)影響。
(二) 法律適用
1. 準據(jù)法的確定
意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的適用。根據(jù)《民法通則》第一百四十五條之規(guī)定，獨立保函的合同本質(zhì)屬性決定了當事人可依意思自治原則協(xié)商確定準據(jù)法。獨立保函當事人可以協(xié)議選擇保函適用的法律，并且，中國法院允許當事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇獨立保函爭議適用的法律。如果當事人沒有選擇準據(jù)法的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)保函特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與保函有最密切聯(lián)系的法律。在境內(nèi)擔保人為境外受益人開立的獨立保函中，保函義務(wù)主要依靠境內(nèi)擔保人來履行。因此，當對外獨立保函未約定準據(jù)法時，應(yīng)當適用擔保人經(jīng)常居所地法律即中國法。另外，為了增加可預見性，《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》中具體規(guī)定了十七類合同的最密切聯(lián)系地，獨立保函的最密切聯(lián)系地可以參照保證合同之規(guī)定。
國際公約及國際慣例的適用。目前，有關(guān)獨立保函的國際公約和慣例主要是《聯(lián)合國獨立保函與備用信用證公約》(United Nations Convention on IndependentGuarantees and Stand-by Letters of Credit，1995)和國際商會公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(The UniformRules for Demand Guarantees，1992)。由于中國尚未加入《聯(lián)合國獨立保函與備用信用證公約》，該公約不能作為中國的立法補充，保函當事人約定適用該公約的，不產(chǎn)生法律效力。根據(jù)《民法通則》第一百四十二條第三款之規(guī)定，當中國法律和公約缺乏相關(guān)規(guī)定時，法院可以援引國際慣例。
2. 中國法下獨立保函的法律適用
獨立保函法律關(guān)系應(yīng)當適用《合同法》。前已述及，獨立保函是一種與保證合同截然不同的保證制度。因此，在《擔保法》下并不存在獨立保函的適用空間，只能適用《合同法》的規(guī)定。作為一種合同，獨立保函法律關(guān)系的成立應(yīng)當符合法定要件：締約人;意思表示一致;標的。就第一個要件而言，要求擔保人和受益人同時具備締約能力，而且擔保人需要具有開立獨立保函的資格。對于第三個要件，本質(zhì)上是保函約定的給付，即擔保人的無條件付款義務(wù)。
涉外獨立保函效力的行政干預：由事前審批到事后登記。在中國法下，獨立保函作為一種合同一旦成立之后，應(yīng)由合同的有效要件對獨立保函的效力進行評價。按照《民法通則》第五十五條之規(guī)定，合同的有效要件應(yīng)包括：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律或社會公共利益。只有具備這三個要件，法律才會賦予獨立保函拘束當事人乃至第三人的強制力。由于涉外獨立保函特別是銀行獨立保函事關(guān)國家金融安全，所以中國立法以強制性行政法規(guī)的形式對涉外獨立保函的效力作出了規(guī)制。中國人民銀行于1996 年公布的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法》 規(guī)定對“對外擔�！睂嵭袑徟�，只有經(jīng)外匯管理局批準之后，境內(nèi)機構(gòu)開立的涉外獨立保函才可能具備法律效力。在實踐中，擔保人常以獨立保函未經(jīng)外匯管理局批準而無效作為拒絕付款的理由，由此也引發(fā)了許多的糾紛。然而，國家外匯管理局于2014 年公布的《跨境擔保外匯管理規(guī)定》一改原來的審批制為登記制，境內(nèi)機構(gòu)開立涉外獨立保函不再需要事前審批，僅需事后登記即可。故涉外獨立保函的效力不再受到強制性行政規(guī)范干預。這一變化，既反映了國家層面為了便利跨境擔保活動、推進擔保項下資本項目可兌換水平所做出的努力，同時也降低了了涉外獨立保函受益人所承擔的法律風險，有利于進一步加快中國企業(yè)的國際化腳步。
三、獨立保函轉(zhuǎn)讓類型化
正如馬·格林所言：“法律有權(quán)打破平靜�！狈刹⒎且怀刹蛔�，需要不斷調(diào)整自己以應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的新問題。近年來，零星地出現(xiàn)了獨立保函轉(zhuǎn)讓的案例，特別是國際大宗貿(mào)易中獨立保函的受益人開始嘗試著通過轉(zhuǎn)讓獨立保函以實現(xiàn)快速、便捷的融資。于是，獨立保函的轉(zhuǎn)讓成為國際公約和國內(nèi)法面臨的新課題。
國際商會于2010 年修訂的《國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(URDG758)率先變革，新增了“獨立保函的轉(zhuǎn)讓”條款。依據(jù)公約規(guī)定，獨立保函的轉(zhuǎn)讓區(qū)分為保函轉(zhuǎn)讓和款項讓渡。前者實質(zhì)上是指獨立保函受益人的變更，即合同主體的變更�；讵毩⒈：膰烂C性和欺詐多發(fā)性，公約對受益人的變更規(guī)定了三個要件：第一，獨立保函明確約定“可轉(zhuǎn)讓”;第二，提供截止至保函轉(zhuǎn)讓之日的所有保函修改文件;第三，提供經(jīng)簽署的聲明，證明受讓人已經(jīng)獲得基礎(chǔ)關(guān)系項下的權(quán)利和義務(wù)。公約之所以對獨立保函轉(zhuǎn)讓作出較為嚴格的規(guī)制，是由擔保人和受益人之間的利益平衡機制所決定的。獨立保函“見索即付”的特征使得擔保人被請求付款比較容易，因此極易引發(fā)保函欺詐，故立法采用“嚴格主義”。關(guān)于款項讓渡，事實上屬于合同權(quán)利的讓與。受益人可以將其在保函項下可能有權(quán)或可能將要有權(quán)獲得的任何款項讓渡給他人。但是，除非擔保人同意，否則擔保人沒有義務(wù)向被讓渡人支付款項。
中國《征求意見稿》借鑒了URDG758 的相關(guān)內(nèi)容，對于獨立保函的轉(zhuǎn)讓也做出了原則性規(guī)定。但有所不同的是，《征求意見稿》未對獨立保函的轉(zhuǎn)讓區(qū)別對待，而是籠統(tǒng)地以“受益人付款請求權(quán)轉(zhuǎn)讓”來規(guī)定。依據(jù)其規(guī)定，受益人付款請求權(quán)不隨主債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，并且受益人付款請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓以保函明確約定為前提。概言之，《征求意見稿》在獨立保函的轉(zhuǎn)讓問題上規(guī)定較為寬松，可以增強保函的流通性，但同時也會因規(guī)定不明確而滋生糾紛。筆者以為，對轉(zhuǎn)讓未作類型化的區(qū)分，有悖于合同轉(zhuǎn)讓制度的基本原理，并且不利于司法裁判。
在有關(guān)國際公約或者國內(nèi)立法中引入獨立保函轉(zhuǎn)讓制度，進一步增強了獨立保函的融資擔保功能，順應(yīng)了獨立保函機制自身發(fā)展的需要。有的學者甚至大膽提出，獨立保函的買賣正在演變成為一種金融衍生工具，且呈方興未艾之勢�，F(xiàn)階段的立法，需要為獨立保函的轉(zhuǎn)讓提供健全、便捷的操作機制，從而減少交易風險，推動其功能創(chuàng)新。
四、獨立保函止付機制：欺詐例外原則
獨立保函以其獨立性特征賦予了受益人最大的風險保障。然而，“先付款，后爭議”的運行機制使得申請人陷入一種被動的地位，致使其對受益人的欺詐行為無能為力。為了平衡獨立保函機制運轉(zhuǎn)過程中的風險分配，世界上大多數(shù)國家立法在保證“獨立性”的同時，也承認“欺詐例外”原則，以此來限制“獨立性”。當受益人惡意欺詐或濫用保函所賦予的索賠權(quán)利以謀求不正當利益時，法院可依據(jù)誠實信用原則及“欺詐使一切無效”的法理依法作出止付裁定。
(一) 欺詐的概念及范疇
對于欺詐的認定，各國并未形成統(tǒng)一的概念和標準，其界定在很大程度上是基于法官對個案的事實分析和權(quán)衡。因而在獨立保函欺詐糾紛案件中，欺詐例外原則的適用標準成為審理該類案件的重點問題。關(guān)于欺詐的概念，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》之第六十八條規(guī)定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。這是目前中國立法中唯一有關(guān)欺詐概念的條文。在界定獨立保函欺詐概念時可以作為借鑒。
關(guān)于獨立保函欺詐的范疇，公約及各國立法普遍采用列舉主義。這種立法模式嚴格限制了獨立保函欺詐的適用空間，從而避免對“獨立性”的過度侵害�！堵�(lián)合國獨立保函和備用信用證公約》第十九條第一款規(guī)定：“如下列情形明確清楚的，擔保行依誠信原則有權(quán)對受益人不予付款：(1)在任何單據(jù)非真實或系偽造者;(2)依付款請求及支持單據(jù)，付款無正當理由的;(3)根據(jù)保函的類型與目的，付款請求沒有可信依據(jù)的�！敝袊墩髑笠庖姼濉逢P(guān)于欺詐范疇的界定與公約存在略微差異，其限定的欺詐情形為：“(1)受益人與保函申請人或第三方惡意串通，沒有真實基礎(chǔ)交易的;(2)受益人提交的單據(jù)記載內(nèi)容虛假或系偽造的;(3)根據(jù)獨立保函的類型和目的，受
益人的付款請求沒有可信依據(jù)的。”
(二) 欺詐的救濟程序
較一般保函而言，獨立保函以其“見索即付”特征更受受益人歡迎。然而，這種特征極易滋生“逆向選擇”風險。所以，立法中引入了獨立保函止付機制，即欺詐性索賠的救濟程序，防止交易過程中的道德風險。
鑒于各個國家程序法的差異，在欺詐性索賠的救濟程序上，《聯(lián)合國獨立保函與備用信用證公約》的規(guī)定較為原則性。第二十條第一款規(guī)定了“主債務(wù)人或申請人”可以申請法院采取兩種“臨時性法院措施”：“發(fā)布臨時性命令以使受益人不能收到款項，包括命令保證人停止支付所保證之款額”;“發(fā)布臨時性命令以凍結(jié)應(yīng)向受益人支付之收益”。相比之下，中國《征求意見稿》設(shè)計了一套更為細致、完備的止付機制。整套程序包括申請條件、擔保、裁定期限、裁定止付的條件、裁定復議以及止付判決等階段，具有較強的可操作性和指引性。對比兩者規(guī)定，一個顯著區(qū)別是公約規(guī)定了付款前和付款后的止付機制，而中國《征求意見稿》僅針對付款前設(shè)立止付機制。這種差異化的設(shè)計引發(fā)了一個思考：依照《征求意見稿》之規(guī)定，擔保人付款后主債務(wù)人或申請人是否仍有權(quán)向法院申請啟動獨立保函止付機制，凍結(jié)相關(guān)款項?從整個申請止付程序來講，止付機制啟動的前提應(yīng)當是擔保人尚未付款。因此，主債務(wù)人或申請人一旦錯過了擔保人付款前的期間，便喪失了獨立保函止付機制賦予的欺詐救濟權(quán)利。然而，在此種情形下主債務(wù)人或申請人可以選擇另一條路徑來尋求救濟，即提起違約之訴或侵權(quán)之訴。但訴訟時效應(yīng)當是一個需要格外注意的問題。而依照公約規(guī)定，則不會產(chǎn)生這個問題。因為其規(guī)定可以凍結(jié)受益人之收益。因此，《征求意見稿》有必要協(xié)調(diào)獨立保函止付機制和違約之訴或侵權(quán)之訴的普通救濟機制二者之間的關(guān)系，使得對受益人的救濟程序更加順暢、完善。
五、結(jié)語
獨立保函所涉及的法律問題是紛繁復雜的。在理論界，許多爭議問題尚未達成共識。實踐領(lǐng)域也存在著眾多形態(tài)各異的做法�！墩髑笠庖姼濉返某雠_，標志著獨立保函制度構(gòu)建在立法層面上開始邁出第一步，是一件可喜的事情。然而，這份《征求意見稿》在許多問題上規(guī)定比較粗糙，有待進一步完善。因此，獨立保函制度的理論研究和立法完善仍然任重而道遠。
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