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論抽象行政行為的審查
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內(nèi)容摘要： 目前，抽象行政行為在政府進(jìn)行行政管理中的作用日益突出，而我國在對(duì)抽象行政行為的認(rèn)識(shí)上卻長期存在分歧，未能建立起有效的審查制度。為更好的實(shí)現(xiàn)行政法治目標(biāo)，應(yīng)建立和完善對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督制約機(jī)制，建立司法審查制度、違憲審查制度，擴(kuò)大行政復(fù)議的受案范圍，以利于其在行政管理中更好的發(fā)揮作用。
關(guān)鍵關(guān)鍵詞：抽象行政行為審查制度完善途徑
正文：
抽象行政行為不是法律概念，只是學(xué)術(shù)上對(duì)行政行為的分類。抽象行政行為是指行政主體針對(duì)特定的事項(xiàng)而不特定的相對(duì)人實(shí)施的行政行為，包括行政主體制定行政法規(guī)和行政規(guī)章的行為，也包括行政主體制定行政措施，發(fā)布行政命令、通知、通告、決議、決定的行為。抽象行政行為是相對(duì)于具體行政行為而言的，它與具體行政行為的主要區(qū)別是適用的相對(duì)人是否具有特定性。抽象行政行為所針對(duì)的相對(duì)人是不特定的，而具體行政行為所針對(duì)的相對(duì)人是特定的[1]。行政權(quán)的行使無非是通過抽象和具體行政行為來得以實(shí)現(xiàn)，抽象行政行為在政府進(jìn)行行政管理中的作用日益突出，各級(jí)政府的指揮、監(jiān)督、協(xié)調(diào)、管理等職能的發(fā)揮更多依賴于行政規(guī)范性文件的制定和發(fā)布。具體行政行為和抽象行政行為盡管在表現(xiàn)形式、制作程序和效力范圍等方面存在很大差別，但兩者內(nèi)容都將對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生影響。根據(jù)“有權(quán)利就有救濟(jì)”的行政法原則，無論具體行政行為還是抽象行政行為，法律都理當(dāng)為之設(shè)置監(jiān)督審查制度，但我國目前抽象行政行為的審查制度并不完善，行政訴訟仍將抽象行政行為的司法審查排除在外，通過行政復(fù)議程序的審查也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能將抽象行政行為有效地控制在合法、合理的范圍內(nèi)[2]。在此，筆者試就建立和完善抽象行政行為審查制度闡明一管之見。
一、抽象行政行為審查制度的現(xiàn)狀和弊端。
我國現(xiàn)行體制下，對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督主要是通過非訴訟方式實(shí)行的。一般有以下幾種情況：一是司法監(jiān)督和復(fù)議監(jiān)督，這兩種監(jiān)督一般是通過對(duì)具體行政行為的審查來實(shí)現(xiàn)的;二是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的審查監(jiān)督通常是上級(jí)對(duì)下級(jí)進(jìn)行監(jiān)督;三是權(quán)利機(jī)關(guān)通過備案審查等方式監(jiān)督抽象行政行為。如全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法法律相抵觸的行政法規(guī)、命令和決定;國務(wù)院各部委和地方各級(jí)人民政府制定的規(guī)章要嚴(yán)格按照國務(wù)院制定的《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》所規(guī)定的制度進(jìn)行備案。規(guī)章以下的規(guī)范性文件也要通過向上級(jí)行政機(jī)關(guān)備案的方式進(jìn)行監(jiān)督。但這些監(jiān)督看似途徑廣泛，但監(jiān)督力度較低，實(shí)則缺乏根本的合理性和現(xiàn)實(shí)可操作性，難以對(duì)抽象行政行為形成有效的制約。
(一)、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部基于層級(jí)監(jiān)督而對(duì)抽象行政行為的審查。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部上級(jí)對(duì)下級(jí)的抽象行政行為監(jiān)督不外乎兩種模式，一是行政復(fù)議監(jiān)督;二是規(guī)范性文件備案審查制度。行政復(fù)議法第七條規(guī)定：“公民、法人、或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：(一)國務(wù)院部門的規(guī)定;(二)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定;(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列不含國務(wù)院部委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。”行政復(fù)議法的此規(guī)定，只將規(guī)章以下的規(guī)范性文件納入審查范圍，并規(guī)定對(duì)規(guī)范性文件的審查只能在提起具體行政行為復(fù)議申請(qǐng)時(shí)一并提出，有一定的局限性。另外，由于行政復(fù)議機(jī)構(gòu)一般情況下從屬于規(guī)范性文件的制定機(jī)構(gòu)，下級(jí)對(duì)上級(jí)進(jìn)行監(jiān)督無論是監(jiān)督力度，還是公正性都無法得到保證[3]。行政復(fù)議法規(guī)定規(guī)章以下的規(guī)范性文件可以附帶審查，這是我國首次在行政法中確立了規(guī)范性文件復(fù)議審查制度，一定意義上講這是我國行政法制的一大發(fā)展[4]。但是復(fù)議法對(duì)抽象行政行為的審查還是有一定的局限性的。首先，在審查范圍上只能對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行審查。其次，對(duì)規(guī)范性文件不能直接提起復(fù)議申請(qǐng)，提出對(duì)規(guī)范性文件的復(fù)議申請(qǐng)必須是作為具體行政行為的依據(jù)而附帶提起的[5]。行政復(fù)議實(shí)際上是一種不告不理的被動(dòng)監(jiān)督程序，該程序的啟動(dòng)必須是行政相對(duì)人的復(fù)議申請(qǐng)。在現(xiàn)實(shí)行政管理中，由于人們法律意識(shí)的欠缺以及對(duì)行政權(quán)力的畏懼，行政相對(duì)人很難積極地通過行政復(fù)議維護(hù)自己的權(quán)益。從近年來復(fù)議案件受理的情況來看，行政相對(duì)人申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為只是違法行政行為的少部分。因此，通過復(fù)議程序而得以糾正的違法或不當(dāng)行政行為數(shù)量有限;《行政復(fù)議法》的上述規(guī)定，進(jìn)一步縮小了違法抽象行政行為受到審查的可能性。第三、針對(duì)具體行政行為，復(fù)議機(jī)關(guān)既可以審查其合法性，也可以審查其適當(dāng)性。抽象行政行為同樣也存在不適當(dāng)?shù)膯栴}，但《行政復(fù)議法》僅規(guī)定對(duì)規(guī)范性文件的合法性審查，沒有確立抽象行政行為的全面審查原則;另外，復(fù)議審查與司法審查是有一定的聯(lián)系的，行政訴訟排除了對(duì)抽象行政行為的審查，復(fù)議審查作為行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查制度，也顯得較為孤立[6]。
行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督的另一種途徑是規(guī)范性文件的備案審查制度。由于行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間是領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，上級(jí)行政機(jī)關(guān)享有對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)。在對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督方面，國務(wù)院有權(quán)改變或撤銷各部委以及地方各級(jí)人民政府不適當(dāng)?shù)拿�、指示和決定;縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府有權(quán)改變或撤銷下級(jí)人民政府及所屬各部門的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令。這種監(jiān)督效果事實(shí)上并不理想，上級(jí)政府對(duì)下級(jí)政府的監(jiān)督，往往在力度上顯得較為薄弱，從實(shí)際情況看，很少有上級(jí)政府真正撤銷或改變下級(jí)政府所制定的規(guī)范性文件。規(guī)范性文件通過備案進(jìn)行監(jiān)督，由于備案是在規(guī)范性文件制定后的事后審查，且無有效的程序規(guī)定，缺乏可操作性。因此，該監(jiān)督模式往往流于形式，無法達(dá)到預(yù)想的監(jiān)督效果。
(二)、對(duì)抽象行政行為司法審查的排除。《行政訴訟法》第12條2款規(guī)定：對(duì)于因行政法規(guī)、規(guī)章或行政機(jī)關(guān)制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟，人民法院不予受理。由此可以看出行政訴訟法將部份抽象行政行為排除在受案范圍之外，法院只能對(duì)依據(jù)該抽象行政行為作出的具體行政行為進(jìn)行審查。如某縣為加快舊城改造進(jìn)程，對(duì)一居民小區(qū)進(jìn)行拆遷，并發(fā)布了拆遷公告，公告的主要內(nèi)容是限定該小區(qū)居民在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)搬遷，如違反公告規(guī)定的內(nèi)容，將實(shí)行行政強(qiáng)拆。居民王某沒有按時(shí)搬遷，房屋被拆遷管理部門強(qiáng)拆。王某認(rèn)為拆遷管理部門依據(jù)拆遷公告對(duì)其房屋進(jìn)行強(qiáng)拆是不合法的，遂將拆遷管理部門告上了法院。本案的焦點(diǎn)問題是公告的內(nèi)容是否是合法的，如果該公告本身缺乏法律、法規(guī)的依據(jù)，或因制定程序不合法而喪失相應(yīng)的法律效力，那么依據(jù)該公告進(jìn)行的行政強(qiáng)拆肯定是違法的。原告起訴時(shí)針對(duì)實(shí)行的抽象行政行為提出了審查要求，但按照現(xiàn)行的行政訴訟法規(guī)定，法院卻不能審查抽象行政行為的合法性，只能對(duì)依據(jù)該公告作出的具體行政行為進(jìn)行合法性審查。其結(jié)果是只有一人因起訴而得到救濟(jì)，而受到該公告影響的其他居民則得不到救濟(jì)。從行政訴訟法的制定和實(shí)施過程來看，我國司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)是十分謹(jǐn)慎的，行政訴訟僅將部分具體行政行為納入受案范圍，而對(duì)抽象行政行為的態(tài)度表現(xiàn)的更為無奈。抽象行政行為的違法勢(shì)必導(dǎo)致比具體行政行為更為嚴(yán)重的后果，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。只所以行政訴訟排除對(duì)抽象行政行為的審查以及理論上對(duì)此存在爭(zhēng)議，根本上是因?yàn)榭紤]到我國的憲政體制下的司法和行政權(quán)的關(guān)系以及行政權(quán)運(yùn)作的特殊性。與三權(quán)分立的國家相比，我國司法對(duì)行政權(quán)監(jiān)督和牽制的功能并不突出，審判權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督缺乏充分、明確的憲法支持。另外，由于強(qiáng)調(diào)行政高效，擔(dān)心司法對(duì)行政權(quán)的過多干預(yù)會(huì)影響行政職能的效率。上述原因成為阻卻抽象行政行為司法審查的根本所在。由于行政訴訟根本上排除了對(duì)抽象行政行為的審查，破壞了法律的公正和正義。對(duì)于行政機(jī)關(guān)根據(jù)違法的抽象行政行為作出的具體行政行為，即使法院根據(jù)行政訴訟的法律適用原則，嚴(yán)格依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查，撤消了某一個(gè)具體行政行為，但并沒有根本上解決違法抽象行政行為所造成的廣泛的社會(huì)危害。行政訴訟法的立法目的之一即是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，排除對(duì)抽象行政行為的審查，該目的不能真正實(shí)現(xiàn)。
(三)、違憲審查。從廣義上說，合法性審查應(yīng)當(dāng)包括違憲審查，憲法是最高效力等級(jí)的法律規(guī)范，如抽象行政行為違反憲法，無論是司法審查還是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督都不能不過問。但由于憲法所規(guī)范的內(nèi)容涉及基本的國家制度和政治制度以及公民基本的權(quán)利和義務(wù)，抽象行政行為違反憲法和一般意義上的違法應(yīng)有嚴(yán)格區(qū)別[7]。為保障基本的法律制度不被動(dòng)搖，設(shè)立專門的違憲審查制度意義重大。由于我國在對(duì)抽象行政行為的認(rèn)識(shí)上長期存在分歧，未能建立系統(tǒng)的、有效的審查制度，如前所述，我國行政訴訟是排除抽象行政行為的審查的，復(fù)議法僅規(guī)定對(duì)規(guī)章以下的規(guī)范性文件作附帶審查。通過這兩項(xiàng)制度很難完成抽象行政行為違憲審查的使命。目前我國就違憲審查缺乏明確的規(guī)定。在違憲的審查權(quán)方面英美法系國家的司法機(jī)關(guān)既具有合法性審查權(quán)，亦附帶地具有合憲性審查權(quán)，而我國原則上屬于大陸法系國家，大陸法系國家的司法機(jī)關(guān)只具有合法性審查權(quán);司法機(jī)關(guān)受其性質(zhì)和審判基準(zhǔn)所限，只能對(duì)法律行為進(jìn)行判斷，而不能裁判政治行為即國家行為[8];但是大陸法系的國家一般都設(shè)有憲法法院，用來專門解決憲法權(quán)益糾紛[9]。在我國出現(xiàn)違憲現(xiàn)象，通常是向人大常委會(huì)提起審查建議，憲法、組織法規(guī)定：全國人大及其常委會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的法規(guī)、決定和命令;縣級(jí)以上地方各級(jí)人大及其常委會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。但全國人大常委會(huì)只對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)及自治條例和單行條例作違憲審查。即便是審查，由于沒有程序上的保障其審查效果也不好。如城市房屋拆遷條例就是違憲的抽象行政行為，拆遷條例中的強(qiáng)拆規(guī)定與憲法39條 “中華人民共和國公民的住宅不受侵犯、禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”的內(nèi)容顯然是相違背的，國內(nèi)不少專家學(xué)者都對(duì)此條例提起審查建議，但條例至今未做修改。如此以來公民的憲法權(quán)益就無法得到保障。對(duì)于地方各級(jí)政府及其部門所制定的規(guī)范性文件的違憲審查制度更是欠缺。
二、健全抽象行政行為審查制度的必要性。
(一)、 抽象行政行為存在的問題有待于有效審查制度的建立。 在缺乏有效控制和監(jiān)督的情況下，我國各級(jí)行政機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范性文件至少存在以下問題：
1、行政行為沒有完全擺脫部門利益和地方利益。從目前行政管理現(xiàn)狀來看，政府的行政管理依然依靠制定大量的規(guī)范性文件，而在制定規(guī)范性文件的過程中政府欠缺法制精神和控權(quán)意識(shí)，更多的考慮是部門利益，所制定的規(guī)范性文件往往是無節(jié)制地創(chuàng)設(shè)行政權(quán)力。政府及其部門把行政行為當(dāng)作了謀取權(quán)利和利益的手段，過多的設(shè)置地方和部門的權(quán)力和利益，沒有將公共利益和秩序放在第一位，沒有考慮公民的權(quán)利，沒有站在群眾利益的高度去衡量社會(huì)關(guān)系，即便是一些行政法規(guī)行政規(guī)章的出臺(tái)仍無法擺脫部門利益的痕跡。我國現(xiàn)行的立法體制決定了一些抽象行政行為必然要代表部門利益。即使是法規(guī)、規(guī)章的出臺(tái)只要是與某一行政領(lǐng)域有關(guān)的幾乎都是由該部門起草的，這就使抽象行政行為在制定的過程中就已打上了部門利益的烙印。規(guī)章以下的規(guī)范性文件更是如此，這種現(xiàn)象在基層政府表現(xiàn)的尤為突出。主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是部門之間通過地方“立法”爭(zhēng)奪部門權(quán)力，導(dǎo)致部門之間管理不統(tǒng)一，職能交叉。二是通過制定規(guī)范性文件為地方和部門“謀”利益。大到為增加地方財(cái)政創(chuàng)收，小到為拓展機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)來源，解決部門福利，一些政府和部門通過規(guī)范性文件將權(quán)力轉(zhuǎn)化為利益。三是地區(qū)之間各自為政，通過規(guī)范性文件實(shí)現(xiàn)地方保護(hù)，如目前一些地區(qū)和省份，為壟斷產(chǎn)品市場(chǎng)，公然違背行政許可的法律規(guī)定，為某項(xiàng)商品在本地區(qū)的流通設(shè)置壁壘，雖然在短期內(nèi)最大限度地保護(hù)了本地區(qū)的局部利益，但根本上破壞了法律秩序和市場(chǎng)秩序。
2、規(guī)范性文件擬草人的法制觀念和專業(yè)水平制約了抽象行政行為的質(zhì)量。導(dǎo)致是地方政府和部門的抽象行政行為違法現(xiàn)象嚴(yán)重，破壞了法制的統(tǒng)一。如某縣城管部門在行政許可法實(shí)施以后以政府的名義起草了“建筑渣土管理辦法”該辦法規(guī)定運(yùn)輸建筑渣土的車輛必須經(jīng)建設(shè)管理部門批準(zhǔn)，領(lǐng)取運(yùn)輸渣土的許可證后方可運(yùn)輸建筑渣土。眾所周知省政府以下的政府是無權(quán)設(shè)定許可的，該類文件只所以出臺(tái)，反映行政機(jī)關(guān)的法治水平較低。另外，地方“立法”的水平極大制約了規(guī)范性文件的科學(xué)性、可行性及適應(yīng)性。不能平衡社會(huì)各方的利益，不能建立穩(wěn)定、和諧的社會(huì)公共秩序。
3、行政立法權(quán)的多重性導(dǎo)致規(guī)范性文件對(duì)公民義務(wù)設(shè)置的權(quán)限不清、規(guī)范性文件相互沖突。我國是單一制的大國，情況異常復(fù)雜。在此情況下建立起來的法律體系和立法體制層級(jí)過多。在憲法下面有法律，法律下面有行政法規(guī)，行政法規(guī)下面有地方性法規(guī)，在同級(jí)地方性下面還有政府規(guī)章。至于制定的主體也一樣是層次很多，根據(jù)立法法規(guī)定，全國人大及其常委會(huì)有權(quán)制定法律;國務(wù)院各部門有權(quán)制定規(guī)章;省、自治區(qū)、直轄市及較大市的人大及其常委會(huì)有權(quán)制定地方法規(guī)，其政府有權(quán)制定政府規(guī)章[10]。國務(wù)院、省政府、地級(jí)市、縣、鄉(xiāng)人民政府，每一級(jí)政府都是執(zhí)法機(jī)構(gòu)，從中央到地方各級(jí)政府及其所屬部門都有權(quán)以本機(jī)關(guān)、本部門紅頭文件的形式制定規(guī)范性文件。由于規(guī)范性文件的制定主體及層級(jí)過多，難免造成法規(guī)、規(guī)章對(duì)公民的權(quán)限設(shè)置不清。從目前已出臺(tái)的規(guī)范性文件情況來看，規(guī)范性文件大多以設(shè)置公民的義務(wù)為主，而對(duì)公民的權(quán)利設(shè)置的過為原則，甚至沒有設(shè)置。如某縣2003年根據(jù)省政府的城市市容環(huán)境衛(wèi)生管理辦法，出臺(tái)了一份城市市容環(huán)境衛(wèi)生實(shí)施細(xì)則。這份細(xì)則中詳細(xì)的規(guī)定的市民違反實(shí)施細(xì)則禁止性條款將給予何種處罰，但對(duì)于市民的權(quán)利未做任何的規(guī)定，甚至是救濟(jì)的途徑都沒有提及。設(shè)置、規(guī)定行為規(guī)則和義務(wù)是法律規(guī)范的基本內(nèi)容，這是無庸置疑的，但不同的規(guī)范性文件的設(shè)定權(quán)限必須明確界定并嚴(yán)格控制，從法律保留和法律優(yōu)先的基本原則出發(fā)，公民、法人的基本權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定或限制，即使是一般性義務(wù)設(shè)置也應(yīng)當(dāng)由較高效力等級(jí)的法律規(guī)范作出規(guī)定，但目前實(shí)際情況是，除行政處罰、行政許可的設(shè)定有明確的法律規(guī)定外，其他的行政權(quán)如行政征收、強(qiáng)制措施等設(shè)置權(quán)限不清。由于任何規(guī)范性文件都是下級(jí)行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的依據(jù)，因此，在上述體制和法制背景下，導(dǎo)致行政權(quán)的過多、過濫，行政相對(duì)人不堪重負(fù)，行政管理的目標(biāo)迷失。
(二)、完善抽象行政行為審查制度對(duì)促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的重大意義。在我國現(xiàn)行體制中，無論從理論上還是從實(shí)際情況看，現(xiàn)行的監(jiān)督機(jī)制并未能有效地發(fā)揮控制行政權(quán)的作用。尤其是伴隨著抽象行政行為的增多，違法實(shí)施抽象行政行為的問題也日趨嚴(yán)重。有權(quán)力就要有監(jiān)督，其內(nèi)涵要求行政機(jī)關(guān)依法行政，政府的一切活動(dòng)均應(yīng)置于法律框架之中，放于法律有效監(jiān)督之下。由于政府的科學(xué)管理是推動(dòng)社會(huì)發(fā)展和文明進(jìn)步的重要因素，因此，抽象行政行為的合法、科學(xué)在社會(huì)發(fā)展中具有戰(zhàn)略性地位，其本身效力及于的范圍及產(chǎn)生的影響更決定了對(duì)他實(shí)施有效的監(jiān)督更為突出和必要。
1、建立健全抽象行政行為審查制度是提高行政效能的重要手段。抽象行政行為的違法與具體行政行為的違法都是行政行為違法的形式，所不同的是抽象行政行為的違法比起具體行政行為的違法對(duì)社會(huì)更具危害性。具體行政行為的實(shí)施對(duì)象是行政相對(duì)人，它的違法只產(chǎn)生一個(gè)具體的行為后果，所造成的社會(huì)危害是單一的，即便違法也可通過相應(yīng)的救濟(jì)途徑來減少行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的損害，危害性較小。而抽象行政行為針對(duì)的是不特定的對(duì)象，具有普遍的約束力，可以反復(fù)適用，且適用的層次較多、范圍較廣。抽象行政行為一旦違法將造成多個(gè)具體行政行為的違法，會(huì)給眾多的行政相對(duì)人造成損害，因此，抽象行政行為的違法比具體行政行為的違法更具破壞力和社會(huì)危害性。行政管理本應(yīng)在于維護(hù)法律秩序和保護(hù)公共利益，保障經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的健康發(fā)展，從而達(dá)到為人民服務(wù)的目的。抽象行政行為違法和不當(dāng)可能產(chǎn)生不良的法律后果，行政管理的目的也當(dāng)然落空，同時(shí)也可能導(dǎo)致人們喪失對(duì)公共權(quán)利的基本信任和依賴，也勢(shì)必導(dǎo)致行政效能的低下。因此，通過健全的審查和監(jiān)督體制規(guī)范、制約抽象行政行為的制定，對(duì)于行政效能的提高具有重要意義。
2、建立健全抽象行政行為審查制度是權(quán)利救濟(jì)的必然要求。權(quán)力本身是雙刃之劍，即能造福于民也能禍國殃民。因此，法律應(yīng)當(dāng)為權(quán)利的保障提供正當(dāng)程序。權(quán)利和救濟(jì)相輔相成，沒有救濟(jì)權(quán)利就得不到保障。行政機(jī)關(guān)在實(shí)施具體行政行為時(shí)給公民、法人或其他組織造成損害，相對(duì)人可通過行政復(fù)議、行政訴訟或提起國家賠償?shù)染葷?jì)途徑減少損害。而抽象行政行為其適用的對(duì)象是非特定的，適用范圍廣、具有重復(fù)適用性，一旦給相對(duì)人造成損害，那么損害的范圍、程度較之具體行政行為所造成的損害要大得多。抽象行政行為的救濟(jì)途徑理應(yīng)比具體行政行為的救濟(jì)途徑要多，如果針對(duì)抽象行政行為對(duì)相對(duì)人造成損害的救濟(jì)途徑不健全、不完善，在行政相對(duì)人的權(quán)利受到抽象行政行為損害時(shí)，受害人則投訴無門，他們即使找到具有監(jiān)督職能的機(jī)關(guān)，由于缺乏審查、監(jiān)督抽象行政行為的法定程序，往往問題很難得到處理。在權(quán)利無法通過正當(dāng)程序救濟(jì)的情況下，權(quán)利人有的依靠非正常的手段來維護(hù)自己的權(quán)利和尊嚴(yán)，這樣則進(jìn)一步擴(kuò)大了社會(huì)危害程度[11]。
3、建立健全抽象行政行為審查制度是WTO規(guī)則的要求。在經(jīng)過多年的努力，我國終于加入了世貿(mào)組織，這將為我國加快經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展提供了巨大的動(dòng)力。WTO要求我們對(duì)抽象行政行為設(shè)立有效的救濟(jì)制度，WTO的法治原則對(duì)行政救濟(jì)的要求是：一是建立一個(gè)獨(dú)立于主管行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)機(jī)構(gòu)。二是賦予受各種行政行為影響的當(dāng)事人申請(qǐng)行政救濟(jì)的權(quán)利。三是建立一套客觀、公正的行政救濟(jì)程序。而從我國目前對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督現(xiàn)狀來看，顯然沒有達(dá)到這種要求。加入WTO，是中國奮斗了15年來之不易的成果。成為世貿(mào)組織的一員，意味著要忠實(shí)WTO協(xié)定和協(xié)議所確定的成員國義務(wù)。而建立對(duì)抽象行政行為的抽象行政行為的審查機(jī)制正是適應(yīng)這一要求的有效之舉。
4、建立健全抽象行政行為的審查制度實(shí)則是行政法治建設(shè)的基本要求，違法和不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨槭侨狈α苏x和信用的。行政法治化首先要求政府必須嚴(yán)格依法辦事，違法和不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨榇罅看嬖诘慕Y(jié)果是法律秩序恰恰被立法者破壞了。在這些政府行為的影響下，政府行為就失去了正確的導(dǎo)向性和感召力，人們的法律意識(shí)難以形成，行政法治也就喪失了基礎(chǔ)。
三、建構(gòu)抽象行政行為審查制度的可行性和初步設(shè)想。
(一)合理建構(gòu)各項(xiàng)審查制度。經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展對(duì)行政法治化的要求越來越高。在不動(dòng)搖我國憲政基礎(chǔ)的前提下，建立健全抽象行政行為的各項(xiàng)審查制度不但必要，而且可行。
1、完善行政復(fù)議審查制度。行政復(fù)議作為一種行政上的救濟(jì)制度，他有自己存在的價(jià)值，能夠彌補(bǔ)司法救濟(jì)的不足。然而我國的《行政復(fù)議法》中對(duì)抽象行政行為的復(fù)議條件和范圍做出了限制，從而把對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督局限于行政機(jī)關(guān)本身的認(rèn)知程度上，依靠自我反省和自我批評(píng)。這種缺少外部監(jiān)督而僅依靠?jī)?nèi)部約束的監(jiān)督制約機(jī)制是不可能達(dá)到有效監(jiān)督效果的。現(xiàn)實(shí)中的這套監(jiān)督體制不僅不利于問題的解決，相反將本應(yīng)可以解決的問題引入惡性循環(huán)，最終損害相對(duì)人的合法權(quán)益。將抽象行政行為納入到行政復(fù)議中，是很多國家監(jiān)督抽象行政行為的一種重要方式，美國、韓國、日本等國家都有此規(guī)定。將全部抽象行政行為納入行政復(fù)議范圍，有助于克服和解決目前抽象行政行為審查機(jī)制的弊端。相對(duì)人應(yīng)具有對(duì)其全部的申請(qǐng)復(fù)議權(quán)，或者建立起一種可直接對(duì)抽象行政行為提起復(fù)議的復(fù)議方式，以此來完善抽象行政行為的行政復(fù)議審查機(jī)制。具體而言，行政復(fù)議應(yīng)作如下完善：(1)、確定只要可能受抽象行政行為影響的公民法人均可以單獨(dú)就抽象行政行為申請(qǐng)復(fù)議;(2)、復(fù)議審查貫徹全面審查原則，既審查抽象行政行為的合法性也審查抽象行政行為的合理性;(3)、受案范圍應(yīng)確定為所有的下級(jí)機(jī)關(guān)制定和發(fā)布的規(guī)范性文件。
2、建立司法審查制度。抽象行政行為的審查只靠行政復(fù)議這一內(nèi)部審查機(jī)制還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能起到應(yīng)有的效果。必須將司法審查、行政訴訟納入對(duì)抽象行政行為的審查機(jī)制，才能確保抽象行政行為在管理社會(huì)活動(dòng)過程中更好地發(fā)揮應(yīng)有的作用。目前，已有越來越多的學(xué)者提出將抽象行政行為納入司法審查的對(duì)象。而且將抽象行政行為納入司法審查也具有可行性，首先，建立抽象行政行為司法審查制度與我國人民代表大會(huì)制的組織形式不沖突，而且能夠進(jìn)一步完善該政體。司法對(duì)行政權(quán)的適度制約可以促進(jìn)行政法治化，控制違法行政給社會(huì)帶來的危害，符合人民行使政權(quán)的初衷和目標(biāo)。其次，從司法機(jī)關(guān)對(duì)具體行政行為的司法監(jiān)督實(shí)踐來看，司法對(duì)行政的適當(dāng)干預(yù)對(duì)依法行政起到了積極的促進(jìn)作用，不會(huì)影響行政效率。第三，司法機(jī)關(guān)有能力擔(dān)當(dāng)此任，長期的行政審判使司法機(jī)關(guān)儲(chǔ)備了相當(dāng)?shù)馁Y源。第四，盡管司法審判不可能主動(dòng)審查行政行為，但隨著我國法治化進(jìn)程的推進(jìn)，行政相對(duì)人的法制觀念和意識(shí)有所提高，可以按照法定程序啟動(dòng)抽象行政行為的司法審查[12]。目前，從我國現(xiàn)行行政訴訟法規(guī)定的人民法院受案范圍來看，我國行政訴訟只對(duì)具體行政行為進(jìn)行司法審查，且只能審查其合法性問題，無權(quán)對(duì)抽象行政行為作出評(píng)判。這是不符合其本身存在價(jià)值的。一個(gè)錯(cuò)誤的抽象行政行為其負(fù)面影響遠(yuǎn)大與具體行政行為，若人民法院只能對(duì)具體行政行為作出改變，而不能對(duì)作出此種依據(jù)的行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件和制定、發(fā)布該文件的抽象行為作出評(píng)判，那么其反復(fù)適用性還會(huì)給更多的相對(duì)人造成損害。所以，抽象行政行為的不可訴性規(guī)定，不僅不利于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，同時(shí)會(huì)助長一些行政機(jī)關(guān)的在制定規(guī)范性文件時(shí)出現(xiàn)部門利益化傾向，更不能帶來行政訴訟法律制度的應(yīng)有效果。因此，將抽象行政行為納入司法審查、行政訴訟范圍，是完善行政訴訟法制的需要，符合我國憲法的原則和精神。
將抽象行政行為納入司法審查是我國司法審查制度發(fā)展的必然趨勢(shì)，法院對(duì)具體行政行為的合法性審查只能保護(hù)提起訴訟的相對(duì)方，而法院對(duì)抽象行政行為的合法性審查，可以保護(hù)所有可能或已經(jīng)受到該抽象行政行為侵害的相對(duì)方[13]。鑒于此，我國應(yīng)由人民法院作為專門機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行政行為行使審判監(jiān)督權(quán)，可設(shè)想在最高院下設(shè)相對(duì)獨(dú)立的行政法院。由其來統(tǒng)一行使司法權(quán)，行政訴訟中法院審查具體行政行為同時(shí)，對(duì)存在爭(zhēng)議的抽象行為產(chǎn)生的規(guī)范性文件附帶審查，并在司法判決中對(duì)不具合法性的規(guī)范性文件宣布無效;利益相關(guān)人可直接以政府抽象行政行為作訴訟標(biāo)的，對(duì)有異議的規(guī)范性文件提起司法審查，法院則依法否定不具合法性的規(guī)范性文件的效力。關(guān)于抽象行政行為司法審查的管轄權(quán)設(shè)置、審理和判決模式、舉證責(zé)任的設(shè)計(jì)等基本程序可以依照具體行政行為的審查程序進(jìn)行。法律同時(shí)應(yīng)當(dāng)授予法院對(duì)撤消抽象行政行為判決的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力。在人民法院受理具體行政行為訴訟同時(shí)涉及抽象行政行為審查的，應(yīng)當(dāng)將抽象行政行為審查作為單獨(dú)的前置程序進(jìn)行，在審查抽象行政行為時(shí)中止對(duì)具體行政行為的審查。
3、完善違憲審查制度。我國的違憲審查機(jī)構(gòu)是全國人大常委會(huì)，立法法規(guī)定能夠提出違憲審查的主體為兩類：一類為國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各級(jí)地方人大常委會(huì)。一類為上述機(jī)構(gòu)以外的其他國家機(jī)構(gòu)和社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織及公民。全國人大常委會(huì)對(duì)第一類主體提出的審查要求必須進(jìn)行審查，而對(duì)第二類主體提出的審查意見則是認(rèn)為需要才進(jìn)行審查。在違憲審查的范圍方面也僅限于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，對(duì)法律及上述法律文件以下的規(guī)范性文件未作規(guī)定。如果抽象行政行為有違憲情況，那么公民、法人及其他組織的憲法權(quán)益則無法得到保障。我國應(yīng)借鑒英美國家、大陸國家對(duì)抽象行政行為的違憲審查方面的好的做法，完善相應(yīng)的違憲審查制度。(1)、違憲審查首先要有專門的機(jī)構(gòu)�？稍O(shè)想在人大常委會(huì)內(nèi)部設(shè)立一個(gè)類似于憲法法院的專門的違憲審查機(jī)構(gòu)，專門處理抽象行政行為的違憲問題。(2)、擴(kuò)大違憲審查的范圍。我國人大常委會(huì)對(duì)違憲審查的范圍限定在行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及自治條例和單行條例范圍之內(nèi)，但違憲的抽象行政行為不限于以上幾類法律文件，這些法律文件之下的規(guī)范性文件也應(yīng)納入違憲審查范圍;為切實(shí)保障公民、法人及其他組織的憲法權(quán)益對(duì)各類主體提出的違憲審要求和建議都應(yīng)進(jìn)行審查;為保證違憲審查的專門性和準(zhǔn)確性，司法機(jī)關(guān)在審理具體案件的過程中如發(fā)現(xiàn)抽象行政行為有違憲情況，應(yīng)中止訴訟，將抽象行政行為報(bào)請(qǐng)違憲審查機(jī)構(gòu)審查。(3)、通過立法設(shè)置一套完整的操作性強(qiáng)的違憲審查程序，確保違憲審查的效果。違憲審查程序的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)包含三個(gè)方面：一是權(quán)力機(jī)關(guān)主動(dòng)審查，各級(jí)人大常委會(huì)只要認(rèn)為本級(jí)或下級(jí)政府“立法”內(nèi)容違憲的，都可以主動(dòng)啟動(dòng)違憲審查制度;二是司法機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)在審查抽象行政行為時(shí)認(rèn)為抽象行政行為存在違憲情形的，可報(bào)請(qǐng)違憲審查機(jī)構(gòu)審查;三是公民、法人或其他組織認(rèn)為抽象行政行為違憲并侵犯自身利益的，可請(qǐng)求違憲審查機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。無論何種程序下的違憲審查，審查機(jī)構(gòu)都必須在法定的期間內(nèi)作出明確的裁判。
(二)、各項(xiàng)審查制度在運(yùn)作過程中應(yīng)解決的問題。
1、關(guān)于審查機(jī)構(gòu)撤消抽象行政行為裁決的溯極力問題。抽象行政行為一旦被撤消，即意味著此前行政機(jī)關(guān)根據(jù)該文件所實(shí)施的所有具體行政行為違法，也應(yīng)當(dāng)予以糾正。但考慮到行政管理的效率和穩(wěn)定，撤消所有的具體行政行為將可能引起一定的動(dòng)蕩，現(xiàn)實(shí)操作上也將面臨相當(dāng)?shù)睦щy，因此，法律不應(yīng)當(dāng)賦予抽象行政行為撤消裁決的溯極力。但撤消裁決生效前已經(jīng)進(jìn)入審查程序的具體行政行為應(yīng)當(dāng)除外。
2、違憲審查、行政復(fù)議和司法審查之間的銜接問題。首先，行政相對(duì)人可以選擇行政復(fù)議和行政訴訟。對(duì)行政復(fù)議裁決不服的，允許行政相對(duì)人再提起行政訴訟如同對(duì)具體行政行為審查，復(fù)議前置和終局復(fù)議的應(yīng)當(dāng)有法律作出特別規(guī)定。其次，復(fù)議機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)認(rèn)定抽象行政行為違憲的，可以報(bào)請(qǐng)人大審查機(jī)構(gòu)審查。第三，對(duì)同一行政機(jī)關(guān)作出的同一個(gè)抽象行政行為，復(fù)議機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和人大違憲審查機(jī)關(guān)的審查程序不得重復(fù)進(jìn)行，以確保裁決的統(tǒng)一性。但行政機(jī)關(guān)和上級(jí)行政機(jī)關(guān)以及權(quán)力機(jī)關(guān)可以再度撤消曾被維持的抽象行政行為，這是其自身職能所決定的。
抽象行政行為審查制度是社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展和依法治國的必然要求，是文明進(jìn)步的大勢(shì)所趨。在該制度的建構(gòu)過程中或許與原有法律制度產(chǎn)生沖突，但該制度的先進(jìn)性是不值得懷疑的，我們應(yīng)通過制度創(chuàng)新，促使該法律制度的建立健全。
注釋：
1、 胡錦光、羅杰：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第68頁
2、 抽象行政行為的違法比具體行政行為的違法更具社會(huì)危害性，理應(yīng)建立更為完善的審查制度，而我國僅在復(fù)議法中作了部分規(guī)定，這顯然與“權(quán)利救濟(jì)”原則不相符。
3、 在基層政府這種現(xiàn)象尤為明顯。如政府出臺(tái)規(guī)范性文件，理應(yīng)由法制部門進(jìn)行合法性審查后，方可予以出臺(tái)，但政府為了避開監(jiān)督，有時(shí)將規(guī)范性文件，不經(jīng)法制機(jī)構(gòu)審查而直接予以出臺(tái)。由于法制機(jī)構(gòu)隸屬政府，對(duì)此行為有時(shí)則顯得無可奈何。
4、 參見張淑芳：《規(guī)范性文件行政復(fù)議制度》，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所主辦《法學(xué)研究》2002年第二十四卷第四期，第18頁
5、 參見胡錦光、劉飛宇：《“規(guī)定”及行政復(fù)議探析》，載“中國憲政網(wǎng)”2003-8-15，一、(二)部分內(nèi)容
6、 參見張淑芳：《規(guī)范性文件行政復(fù)議制度》，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所主辦《法學(xué)研究》2002年第二十四卷第四期，第19頁
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