法學(xué)論文格式范文
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法學(xué)論文格式范文【1】
淺談審計(jì)師的法律責(zé)任
【論文摘要】對(duì)審計(jì)師法律責(zé)任現(xiàn)狀的研究，不僅關(guān)系到審計(jì)師行業(yè)本身的生存和發(fā)展， 也影響著整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行。
審計(jì)師及其審計(jì)人員執(zhí)行的業(yè)務(wù)，不僅涉及被審計(jì)單位的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而且涉及專業(yè)人員的經(jīng)濟(jì)責(zé)任與法律責(zé)任，明確審計(jì)人員的法律責(zé)任，對(duì)于依法實(shí)施審計(jì)和加強(qiáng)審計(jì)管理，具有十分重要的意義。
本文將在研究我國現(xiàn)有的審計(jì)師民事法律責(zé)任的基礎(chǔ)上，得出其法律責(zé)任應(yīng)該加重的結(jié)論，并就如何積極應(yīng)對(duì)日益變化的外部環(huán)境和客觀存在的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)(法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任)提出意見，
旨在進(jìn)一步完善我國審計(jì)師法律體系，使我國注冊(cè)會(huì)計(jì)師事業(yè)能在一個(gè)理想的環(huán)境中健康發(fā)展。
【論文關(guān)鍵詞】審計(jì)師;法律責(zé)任;趨勢;風(fēng)險(xiǎn)防范
一、審計(jì)法律責(zé)任的含義以及對(duì)法律責(zé)任的進(jìn)一步理解
審計(jì)法律責(zé)任的含義
審計(jì)的法律責(zé)任是指審計(jì)人員因損害法律上的義務(wù)關(guān)系所產(chǎn)生的對(duì)于相關(guān)主體所應(yīng)承擔(dān)的法定強(qiáng)制的不利后果，具體來說，就是指審計(jì)人員因違約、過失或欺詐對(duì)委托人或第三方造成損害，而應(yīng)按有關(guān)法律法規(guī)承擔(dān)的法律后果。
審計(jì)法律責(zé)任的構(gòu)成要件并不是注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)所有行為都要承擔(dān)法律責(zé)任，只有當(dāng)一種行為滿足一定的條件或符合一定的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)會(huì)計(jì)師才對(duì)其承擔(dān)法律責(zé)任，這就是審計(jì)法律責(zé)任的構(gòu)成要件，一般可以概括為以下幾個(gè)方面：
(1)主體要件即違法主體或承擔(dān)法律責(zé)任的主體，主要指審計(jì)人員和機(jī)構(gòu)如就獨(dú)立審計(jì)而言，法律責(zé)任的主體一般有兩類，即注冊(cè)會(huì)計(jì)師和會(huì)計(jì)師。
(2)過錯(cuò)：即主體承擔(dān)法律責(zé)任的主觀故意或過失。
值得注意的是在民法中一般較少區(qū)分故意與過失，有時(shí)民事責(zé)任不以有過錯(cuò)為前提條件，比如無過錯(cuò)責(zé)任、公平責(zé)任的承擔(dān)。
(3)違法行為：即注冊(cè)會(huì)計(jì)師或事務(wù)所從事了違反法律法規(guī)的審計(jì)行為。
(4)損害事實(shí)：即受到損失或傷害的事實(shí)，包括對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師或事務(wù)所以外的利害關(guān)系人的人身的、財(cái)產(chǎn)的、精神的(或三方兼有的)損失和傷害.其中主要是指財(cái)產(chǎn)損害。
(5)因果關(guān)系：即注冊(cè)會(huì)計(jì)師的違法行為與損害事實(shí)之間存在引起與被引起的關(guān)系。
這是確定對(duì)某一特定損害注冊(cè)會(huì)計(jì)師或事務(wù)所是否承擔(dān)法律責(zé)任的關(guān)鍵要件，也是區(qū)分會(huì)計(jì)責(zé)任與審計(jì)責(zé)任的關(guān)鍵。
不是由注冊(cè)會(huì)計(jì)師引起的損害事實(shí)，就不應(yīng)由注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)法律責(zé)任。
對(duì)審計(jì)法律責(zé)任的進(jìn)一步理解
審計(jì)的法律責(zé)任并非審計(jì)人員的全部責(zé)任，而只是審計(jì)責(zé)任的一部分，但又是其主要部分。
審計(jì)責(zé)任是注冊(cè)會(huì)計(jì)師或會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)自己的評(píng)價(jià)和簽證所承擔(dān)的責(zé)任，一種責(zé)任，若沒有法律上的規(guī)定，則無所謂法律責(zé)任。
由此而言，審計(jì)責(zé)任一般包括法律責(zé)任和非法律責(zé)任如道德責(zé)任或職業(yè)責(zé)任等。
但法律責(zé)任又是審計(jì)責(zé)任中層次最高、最重要的一種，也是審計(jì)關(guān)系中各方利害關(guān)系人最為關(guān)注的。
二、學(xué)界對(duì)審計(jì)師法律責(zé)任的看法
學(xué)術(shù)界對(duì)審計(jì)師法律責(zé)任的研究主要集中在審計(jì)師法律責(zé)任的內(nèi)容、產(chǎn)生原因和規(guī)避措施方面，另有少數(shù)研究者對(duì)審計(jì)師法律責(zé)任的輕重發(fā)展趨勢作了研究。
在審計(jì)師法律責(zé)任的歸責(zé)原則問題上，李旭等研究者認(rèn)為審計(jì)師的法律責(zé)任是審計(jì)師因違約、過失和欺詐對(duì)委托人或第三者造成損害而按有關(guān)法律法規(guī)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，其法律后果具體表現(xiàn)為應(yīng)負(fù)的行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任三種。
李旭認(rèn)為，審計(jì)師的行政責(zé)任多為過錯(cuò)責(zé)任，因此其歸責(zé)原則應(yīng)采用過錯(cuò)責(zé)任原則為主;刑事責(zé)任多為行為人的主觀過錯(cuò)，因此其歸責(zé)原則應(yīng)以過錯(cuò)責(zé)任原則為主;審計(jì)師的民事責(zé)任較為復(fù)雜，其歸責(zé)原則包括過錯(cuò)原則和公平責(zé)任原則。
通過一系列分析，李旭認(rèn)為審計(jì)師本身承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)較大，為了避免審計(jì)師承擔(dān)不必要的責(zé)任，應(yīng)該適當(dāng)縮短對(duì)審計(jì)師法律責(zé)任的訴訟期間。
在審計(jì)師法律責(zé)任的產(chǎn)生原因方面，劉付喜等人肯定了審計(jì)師事務(wù)所的經(jīng)濟(jì)壓力是審計(jì)師法律責(zé)任產(chǎn)生的一個(gè)重要因素。
他們認(rèn)為，在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)社會(huì)中審計(jì)師的法律責(zé)任是在擴(kuò)展的，在審計(jì)師事務(wù)所的組織方面，有限責(zé)任合伙是避免有限責(zé)任公司和合伙制二者缺點(diǎn)的有效組織形式。
對(duì)于審計(jì)師的法律責(zé)任是太多還是太少，佘曉燕從審計(jì)師法律責(zé)任過小和審計(jì)師法律責(zé)任過大兩個(gè)視角作了分析，最后得出應(yīng)在規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任之間尋求平衡的結(jié)論。
很多專家和投資者認(rèn)為過小的責(zé)任導(dǎo)致了審計(jì)師有膽量造假，所以提出了“亂世用重典”的主張，但是佘曉燕認(rèn)為過大的風(fēng)險(xiǎn)讓人不敢從事這一職業(yè)，過度的責(zé)任對(duì)審計(jì)職業(yè)本身也是沉重的打擊，會(huì)讓這一職業(yè)無所適從，甚至出現(xiàn)倒退。
安然公司破產(chǎn)案及其后的一系列公司財(cái)務(wù)欺詐案件，引起了美國社會(huì)各界對(duì)上市公司會(huì)計(jì)丑聞的關(guān)注，各方的壓力迫使美國國會(huì)通過了《薩班斯—奧克斯利法案》。
三、審計(jì)師應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的輕重趨勢分析
在我國，違規(guī)的審計(jì)師事務(wù)所所受的處罰主要是行政處罰，除了驗(yàn)資訴訟涉及到民事賠償外，證券市場中各違規(guī)事務(wù)所尚很少涉及民事責(zé)任和刑事責(zé)任。
雖然審計(jì)師所要承擔(dān)的法律責(zé)任一直在加重，但是相比美國一個(gè)安然事件就導(dǎo)致作為全球“五大”之一的安達(dá)信倒臺(tái)的情況，我國對(duì)出現(xiàn)審計(jì)失敗以及涉嫌與上市公司合謀造假的審計(jì)師事務(wù)所的處罰過輕。
所以本文認(rèn)為，在當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，要想使我國的審計(jì)師真正發(fā)揮其“經(jīng)濟(jì)警察”的作用，我國不能簡單地跟著國際上減輕審計(jì)師的法律責(zé)任的趨勢走，而是應(yīng)該根據(jù)我國的實(shí)際情況考慮加重審計(jì)師在違法情況下應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任，原因
1.相關(guān)法規(guī)不健全
在我國1993年版的《會(huì)計(jì)法》里，還根本找不到“注冊(cè)會(huì)計(jì)師”這幾個(gè)字。
即使現(xiàn)在已經(jīng)對(duì)審計(jì)師的法律責(zé)任進(jìn)行了立法行動(dòng)，也僅可從《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》、《公司法》、《證券法》和《刑法》等法律中見到，但是由于外部環(huán)境的改變和立法順序的先后不同，現(xiàn)行法律中涉及審計(jì)師的責(zé)任的條文存在不少矛盾之處。
在對(duì)審計(jì)師的調(diào)查中，約有77%的回函者認(rèn)為目前規(guī)范審計(jì)師的法律規(guī)范并不明確，部分條文用詞過于抽象，相對(duì)于我們國家的立法現(xiàn)狀，法國在十九世紀(jì)就對(duì)審計(jì)師有特殊的職責(zé)規(guī)定。
法國審計(jì)師從十九世紀(jì)起，就有報(bào)告舞弊的義務(wù)，在審計(jì)過程中，審計(jì)師如果發(fā)現(xiàn)企業(yè)有違法現(xiàn)象，必須向檢察官揭示，否則可能承擔(dān)刑事責(zé)任，而我國大多數(shù)是進(jìn)行行政處罰，過輕的處罰對(duì)于審計(jì)師而言違法成本是很低的，因而審計(jì)師事務(wù)所涉嫌與上市公司合謀造假的案件屢禁不止。
為了有效地減少合謀造假事件，我國應(yīng)明確立法加大審計(jì)師的違法成本，從而加重審計(jì)師違法應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任，建議引入刑事制裁，對(duì)審計(jì)師違法行為的懲戒，由目前的行政處罰為主過渡到刑事處罰、經(jīng)濟(jì)處罰與行政處罰并重，一旦審計(jì)師事務(wù)所違規(guī)就要付出慘重代價(jià)。
監(jiān)管缺位
會(huì)計(jì)師事務(wù)所為上市公司出具的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告80%以上都是“無保留意見”，只有20%的報(bào)告可能會(huì)指出某些問題，而此時(shí)法規(guī)的虛置、監(jiān)管的缺位，使上市公司財(cái)務(wù)造假被發(fā)現(xiàn)成了“小概率”事件。
對(duì)事務(wù)所和CPA的監(jiān)管，無論是政府型的、司法型的還是自律型的都是有缺陷的，并且在我國法律糾紛中，審計(jì)師可以通過選擇標(biāo)準(zhǔn)較寬松的行政處罰規(guī)定來避免承擔(dān)民事責(zé)任和刑事責(zé)任，使一些問題得不到公正的解決，這也是我國刑事處罰和民事處罰不多的一個(gè)原因。
所以，為了避免在監(jiān)管缺位的情況下審計(jì)師再出具不實(shí)審計(jì)報(bào)告的情況，應(yīng)該加大對(duì)審計(jì)師出具不實(shí)審計(jì)報(bào)告的處罰，進(jìn)而有效制止審計(jì)師濫出具不實(shí)審計(jì)報(bào)告的行為。
司法機(jī)關(guān)起訴不積極
“起訴不受理、受理不開庭、開庭不判決、判決不執(zhí)行”的怪現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，致使審計(jì)師不再以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度對(duì)待審計(jì)及審計(jì)失敗。
另外，這種怪現(xiàn)狀一再發(fā)生也是因?yàn)槲覈ㄔ簺]有競爭因而不注重信譽(yù)的結(jié)果。
為了避免上述怪現(xiàn)狀的屢次發(fā)生，我國可以引入競爭機(jī)制。
發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)證明，無論從執(zhí)行成本、判決速度，還是從判決的公正看，商業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)在解決商業(yè)糾紛方面比政府的法院要有效得多。
法院競爭機(jī)制的引進(jìn)，可以使法院改善處理審計(jì)失敗案件的態(tài)度，進(jìn)而可以降低此類案件的數(shù)量。
審計(jì)師事務(wù)所差異大
單從注冊(cè)會(huì)計(jì)師的報(bào)考資格來看，我國“具有高等�？埔陨蠈W(xué)校畢業(yè)的學(xué)歷、或者具有會(huì)計(jì)或者相關(guān)專業(yè)中級(jí)以上技術(shù)職稱的中國公民，可以申請(qǐng)參加注冊(cè)會(huì)計(jì)師全國統(tǒng)一考試”，
但是美國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)早在1959年就提出要把注冊(cè)會(huì)計(jì)師的學(xué)歷資格提高到碩士研究生的水平，而我國的法規(guī)中未見相應(yīng)的規(guī)定。
現(xiàn)在審計(jì)市場逐漸由賣方市場轉(zhuǎn)向買方市場，審計(jì)師事務(wù)所的無序競爭已經(jīng)出現(xiàn)，一些審計(jì)師事務(wù)所為了占有市場份額、保持客戶，不惜降低審計(jì)收費(fèi)，導(dǎo)致審計(jì)獨(dú)立性喪失，這是很無奈的。
由于我國審計(jì)師事務(wù)所90%仍屬有限責(zé)任公司，即使被發(fā)現(xiàn)造假，審計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任也以注冊(cè)資本為限，而國際通行的合伙制卻要求當(dāng)事人承擔(dān)無限責(zé)任。
我國有必要在這方面學(xué)習(xí)國際通行的合伙制，加大會(huì)計(jì)師事務(wù)所的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，變“有限責(zé)任”為“無限責(zé)任”，引入民事賠償機(jī)制，充分利用經(jīng)濟(jì)杠桿加大其過失成本。
經(jīng)濟(jì)社會(huì)誠信環(huán)境不健全
誠信就是誠實(shí)、守信，即以“己之誠實(shí)”換“他人之信任”。
誠實(shí)與信譽(yù)是兩個(gè)等價(jià)的概念。
信譽(yù)的基礎(chǔ)是產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)權(quán)制度的基本功能是給人們提供一個(gè)追求長期利益的穩(wěn)定期和重復(fù)博弈的規(guī)則，所以中介機(jī)構(gòu)的誠信是信用社會(huì)的基礎(chǔ)。
相比我們國家，發(fā)達(dá)國家對(duì)中介機(jī)構(gòu)誠信要求比一般公司要嚴(yán)格得多，對(duì)中介機(jī)構(gòu)失信行為的懲戒更加嚴(yán)厲：1999年安永(Ernst Young)為the Cendant Co.
的會(huì)計(jì)丑聞支付了3.35 億美元;兩家日本保險(xiǎn)公司指控德勤為美國北卡羅來納州的一家再保險(xiǎn)公司進(jìn)行違規(guī)會(huì)計(jì)操作、掩蓋負(fù)債情況，造成他們的經(jīng)濟(jì)損失，結(jié)果德勤支付了超過2.5億美元的賠償金。
而在我國的經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境里，即便是國際知名的會(huì)計(jì)師事務(wù)所在內(nèi)地不斷爆發(fā)信譽(yù)危機(jī)，其所受處罰也是相當(dāng)輕的。
比如畢馬威受到財(cái)政部通報(bào)批評(píng);普華永道被財(cái)政部責(zé)令限期整改;德勤深陷“科龍門”。
此外，我國CPA 的賠償也通常較少，如紅光事件就是沒收相應(yīng)收入并罰款1到2倍。
所以加重審計(jì)師的法律責(zé)任是建立健全一個(gè)經(jīng)濟(jì)誠信社會(huì)必經(jīng)的過程，我國在此時(shí)應(yīng)該考慮加重對(duì)審計(jì)師出具不實(shí)審計(jì)報(bào)告行為的處罰，然后才能在經(jīng)濟(jì)社會(huì)誠信環(huán)境健全的前提下考慮減輕審計(jì)師法律責(zé)任。
四、審計(jì)師法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的預(yù)防
就審計(jì)人員而言，只有在其愿意承擔(dān)職業(yè)責(zé)任并對(duì)其未能履行職業(yè)責(zé)任而引起的后果負(fù)責(zé)時(shí)，其社會(huì)地位和職業(yè)能力才有可能會(huì)被認(rèn)可。
因此，審計(jì)職業(yè)界對(duì)于日益變化的外部環(huán)境和客觀存在的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)(法律風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任)，應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識(shí)，勇于承擔(dān)，積極應(yīng)對(duì)。
(1)明確會(huì)計(jì)人員和審計(jì)人員的責(zé)任。
會(huì)計(jì)與審計(jì)是密不可分的，但它們又是性質(zhì)完全不同的兩項(xiàng)工作，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)完全不同，因此，會(huì)計(jì)人員和審計(jì)人員各自負(fù)擔(dān)的職責(zé)也不盡相同。
只有明確會(huì)計(jì)人員與會(huì)計(jì)人員雙方的職責(zé)，才能使遭受經(jīng)濟(jì)損失者正確地選擇起訴對(duì)象。
(2)嚴(yán)格遵守職業(yè)道德及職業(yè)規(guī)范。
審計(jì)人員在執(zhí)業(yè)過程中要保持獨(dú)立性，要正確、客觀，并具備勝任工作的能力;同時(shí)在工作中要保持認(rèn)真與謹(jǐn)慎，必須遵守有關(guān)的職業(yè)準(zhǔn)則、規(guī)則和法律，以避免過失和訴訟的發(fā)生。
審計(jì)準(zhǔn)則所規(guī)定的職業(yè)道德謹(jǐn)慎即要求審計(jì)人員遵守職業(yè)準(zhǔn)則等職業(yè)規(guī)范，因此，審計(jì)人員只要切實(shí)遵守職業(yè)準(zhǔn)則實(shí)施審計(jì)，就可以避免訴訟的發(fā)生;即便可能受到牽連，也可據(jù)此進(jìn)行有效的抗辯。
(3)提供充分的職業(yè)培訓(xùn)和職業(yè)咨詢。
審計(jì)人員應(yīng)定期接受職業(yè)培訓(xùn)，不斷提高并始終保持其專業(yè)勝任能力。
會(huì)計(jì)事務(wù)所等審計(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)組織相應(yīng)的討論會(huì)和專題講座等，并建立高效的咨詢部門，為在實(shí)際工作中遇到技術(shù)問題的審計(jì)人員提供及時(shí)有力地幫助。
(4)深入了解被審計(jì)單位的基本情況。
就注冊(cè)會(huì)計(jì)師而言，在接受委托時(shí)須想了解被審計(jì)單位的基本情況，特別是其管理層的正直態(tài)度，可以與其前審計(jì)人員取得聯(lián)系，
了解前審計(jì)人員與該被審計(jì)單位有無法律糾紛發(fā)生，了解被審計(jì)單位更換審計(jì)人員的原因等，盡量避免與不正直的領(lǐng)導(dǎo)層及其單位有業(yè)務(wù)關(guān)系。
(5)建立有效的質(zhì)量控制監(jiān)督和檢查制度，實(shí)施有效的審計(jì)工作質(zhì)量控制 審計(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)高度重視并真正建立切實(shí)有效的質(zhì)量控制督檢制度和質(zhì)量嚴(yán)控體系，
嚴(yán)格實(shí)施分級(jí)復(fù)核制度，以保證審計(jì)工作的質(zhì)量，而不能單獨(dú)地追進(jìn)度、求數(shù)量、將規(guī)模。
(6)聘請(qǐng)有關(guān)專家和法律顧問，購買專業(yè)機(jī)構(gòu)的職業(yè)保險(xiǎn)。
在審計(jì)過程中，應(yīng)聘請(qǐng)熟悉有關(guān)業(yè)務(wù)和法律的專家及律師，因?yàn)閷徲?jì)人員在審計(jì)過程中可能會(huì)遇到陌生的業(yè)務(wù)或者涉及法律糾紛，
需要聘請(qǐng)有關(guān)業(yè)務(wù)的外部專家支持工作也需要同法律顧問探討和分析各種潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，以努力避免訴訟糾紛。
五、結(jié)論
綜上所述，要想根除審計(jì)師出具不實(shí)審計(jì)報(bào)告并幫助被審計(jì)單位造假的“毒瘤”，必須加強(qiáng)監(jiān)管，加大處罰力度，對(duì)嚴(yán)重違法、違規(guī)的審計(jì)師事務(wù)所和審計(jì)師個(gè)人，
堅(jiān)決實(shí)施“一次造假，終身禁業(yè)”的原則，這樣雖然在當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)形勢下對(duì)審計(jì)師事務(wù)所以及審計(jì)師個(gè)人而言是過于嚴(yán)格，但是對(duì)審計(jì)行業(yè)長遠(yuǎn)的發(fā)展是有利的。
法學(xué)論文格式范文【2】
淺談惡意訴訟的界定和規(guī)范
【論文摘要】實(shí)踐中，惡意訴訟行為往往在形式上具備合法的外觀，很難準(zhǔn)確識(shí)別，因此，有必要對(duì)照構(gòu)成要件進(jìn)行分析判斷。
同時(shí)，我國目前立法上對(duì)于惡意訴訟的規(guī)定有很大局限性，有必要對(duì)惡意訴訟設(shè)置更全面、直接、有效的規(guī)制制度。
【論文關(guān)鍵詞】惡意訴訟;界定;規(guī)范
一、惡意訴訟的界定
(一)惡意訴訟的概念
惡意訴訟在我國立法上尚無此概念，僅從字面上理解，惡意訴訟就是與善意相對(duì)的，有不良居心的訴訟行為。
學(xué)界對(duì)此有廣義和狹義兩種認(rèn)識(shí)，廣義的惡意訴訟包括所有的訴訟行為，貫穿起訴、審理、執(zhí)行，還包括刑事告發(fā);而狹義的惡意訴訟僅指起訴。
本文探討的是廣義上的惡意訴訟。
(二)惡意訴訟的構(gòu)成要件
識(shí)別惡意訴訟是對(duì)其進(jìn)行有效規(guī)制的前提，但實(shí)踐中由于這類行為往往在形式上具備合法的外觀，法官很難準(zhǔn)確、及時(shí)地加以識(shí)別，有必要對(duì)照構(gòu)成要件進(jìn)行分析判斷。
1.主觀方面：故意。
故意指向的對(duì)象是損害他****益的結(jié)果，對(duì)于這種結(jié)果的追求既可以是直接故意也可以是間接故意，即明知自己沒有某種訴訟權(quán)利，但為了他人利益受損而故意實(shí)施或?yàn)榱酥\取自己的非法利益而故意實(shí)施有損他****益的行為。
過失即對(duì)于損害他人利益的結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見或雖預(yù)見但輕信能夠避免，過失是否構(gòu)成惡意在學(xué)界仍存在爭議，
但筆者認(rèn)為在目前我國公民法律意識(shí)和法律水平不高的情況不宜將其列入惡意訴訟，只要行為人主觀上沒有傷害他人的目的，其訴訟就不應(yīng)為惡意訴訟，以免打擊公民的訴訟積極性。
客觀方面。
客觀上實(shí)施了損害他****益的行為，不局限于起訴行為，也包括一審、二審、特別程序、執(zhí)行等所有訴訟程序中的行為。
有損害事實(shí)存在。
損害事實(shí)是指損害他****益的結(jié)果，權(quán)益是指我國民法及侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的公民的人格權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、商譽(yù)權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等一切權(quán)利。
財(cái)產(chǎn)不僅是指訴訟外的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)，還有訴訟中所產(chǎn)生的誤工費(fèi)、交通費(fèi)、律師費(fèi)、鑒定費(fèi)等。
最常見的有惡意刑事告發(fā)侵害自由權(quán)，虛假訴訟侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)，濫用訴權(quán)侵害名譽(yù)權(quán)、商譽(yù)權(quán)。
惡意訴訟行為與損害事實(shí)之間存在直接因果關(guān)系。
(三)惡意訴訟的表現(xiàn)形式
1.串通虛假訴訟，是指當(dāng)事人出于不合法的動(dòng)機(jī)和目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，與另一方串通提起民事訴訟的行為。
(1)通過虛假民間借貸轉(zhuǎn)移離婚財(cái)產(chǎn);(2)通過虛假民間借貸轉(zhuǎn)移企業(yè)財(cái)產(chǎn)或個(gè)人財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù);
(3)通過虛假民間借貸轉(zhuǎn)移即將被法院執(zhí)行的財(cái)產(chǎn);單方虛假訴訟，是指當(dāng)事人出于不合法的動(dòng)機(jī)和目的，虛構(gòu)事實(shí)或證據(jù)提起訴訟的行為。
(1)虛假刑事告發(fā);(2)通過虛假訴訟認(rèn)定馳名商標(biāo);(3)通過虛假訴訟打擊競爭對(duì)手商業(yè)信譽(yù);(4)虛假起訴無關(guān)系的第三方。
(5)虛假提起特殊程序。
為了利用特殊程序所產(chǎn)生的結(jié)果，惡意提起宣告失蹤、死亡、無民事行為能力等。
濫用訴權(quán)，是指有一個(gè)正當(dāng)?shù)脑V權(quán)，但是為追求正當(dāng)訴權(quán)以外的非法目的而進(jìn)行的不當(dāng)訴訟行為，違背了“權(quán)利不得濫用”的自然法則。
(1)為了選擇管轄法院，惡意增加訴訟主體，將不是被告的人列為被告;(2)出于損害他人商業(yè)信譽(yù)或其他非法目的而濫用財(cái)產(chǎn)保全和知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前臨時(shí)措施;
(3)為了拖延訴訟、拖延債務(wù)履行時(shí)間或其他不正當(dāng)目的而濫用起訴權(quán)、上訴權(quán);
(4)以損害競爭對(duì)手商業(yè)信譽(yù)或?qū)崿F(xiàn)其他非法目的濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴權(quán)行為;(5)濫用管轄異議權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)等程序性權(quán)利的行為。
二、我國現(xiàn)有的規(guī)制惡意訴訟的規(guī)定
我國現(xiàn)有的專門懲治惡意訴訟的規(guī)定主要有以下幾個(gè)：1.根據(jù)訴訟費(fèi)用由敗訴人承擔(dān)的原則，惡意訴訟提起人敗訴的，由其承擔(dān)案件受理費(fèi)。
2.《民法通則》第106條第2款規(guī)定，公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
3.《侵權(quán)責(zé)任法》第六條規(guī)定行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
但適用這條的前提條件是惡意訴訟行為被認(rèn)定為侵權(quán)行為。
4.《民事訴訟法》第96條，申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。
5.《刑法》規(guī)定的誣告誣陷罪、偽證罪、妨害作證罪。
誣告誣陷罪、偽證罪都只是針對(duì)刑事訴訟中的行為，對(duì)于民事訴訟的惡意行為不適用。
妨害作證罪主要適用于暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的情形。
我國目前的立法上對(duì)于“惡意訴訟”的規(guī)定有很大的局限性，缺乏能規(guī)制各種惡意訴訟的直接、有力的規(guī)定，有必要對(duì)惡意訴訟設(shè)置更全面、直接、有效的規(guī)制制度。
三、對(duì)惡意訴訟的規(guī)制建議
(一)確立惡意訴訟侵權(quán)損害賠償制度
1.明確惡意訴訟屬于侵權(quán)行為，在遭遇惡意訴訟的情況下，賦予被告追究惡意訴訟發(fā)動(dòng)者侵權(quán)責(zé)任的權(quán)利。
允許就惡意訴訟提起侵權(quán)損害賠償訴訟，可以充分調(diào)動(dòng)受損害一方當(dāng)事人與惡意訴訟作斗爭的積極性。
另一方面，允許就惡意訴訟提起侵權(quán)損害賠償訴訟，還可以加大惡意訴訟的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。
明確惡意訴訟的賠償范圍，加大其經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。
惡意訴訟行為所造成的損害事實(shí)，不僅包括財(cái)產(chǎn)損失，也包括人身損害和精神損害。
損害賠償范圍相對(duì)于普通侵權(quán)行為要有所擴(kuò)大，應(yīng)包括：差旅費(fèi)、誤工費(fèi)、用于訴訟的通信費(fèi)、鑒定費(fèi)、律師費(fèi)及個(gè)人名譽(yù)受損而致的精神損害賠償、法人及其他組織因名譽(yù)和商譽(yù)受損害而引起的社會(huì)評(píng)價(jià)降低而致的經(jīng)營利益下降的損失。
同時(shí)還應(yīng)采用賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響等責(zé)任方式的適用。
(二)賦予案外人提出再審的權(quán)利
由于《民事訴訟法》僅規(guī)定當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，因惡意訴訟而受害的案外人難以申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>
最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第五條第一款規(guī)定：“案外人對(duì)原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，
且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起三個(gè)月內(nèi)，
向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙�，一定程度上彌補(bǔ)了這一立法缺陷。
但在實(shí)踐中能對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利的只是惡意訴訟受害人中的極少數(shù)，大量的并不針對(duì)具體物的生效裁判侵害案外人合法權(quán)益的案件無法通過案外人申請(qǐng)?jiān)賹復(fù)緩浇鉀Q，
且法院通常是將這種標(biāo)的物上的權(quán)利理解為所有權(quán)、共有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等，而將債權(quán)排除在外。
債權(quán)人對(duì)于利用虛假訴訟轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為無可奈何，通常只能借助申訴渠道啟動(dòng)再審程序，而申訴之路的艱難以及時(shí)間、精力的耗費(fèi)往往讓案外人讓而卻步。
因此，有必要賦予案外人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利。
(三)引入懲罰措施
只要是惡意的訴訟行為，不管相對(duì)人有沒有產(chǎn)生實(shí)際損失，實(shí)際上司法資源已遭到浪費(fèi)，因此要對(duì)其進(jìn)行處罰，由法院根據(jù)情節(jié)對(duì)惡意訴訟行為人處以一定的罰金。
罰金具有兩種功能，一是對(duì)惡意訴訟行為所浪費(fèi)司法資源的適量補(bǔ)償，二是對(duì)惡意訴訟行為人的懲罰。
罰金對(duì)妄圖通過惡意訴訟獲利的人具有強(qiáng)大的威懾力，與侵權(quán)損害賠償制度不同，其主張主體是法院。
讓一個(gè)行為帶來的不利益大于其能夠帶來的利益的時(shí)候，才能比較好地阻止人們?yōu)樵擁?xiàng)行為。
因而，對(duì)侵權(quán)責(zé)任與懲罰機(jī)制應(yīng)一并使用。
因?yàn)榍謾?quán)損害賠償通常情況下只是讓施害者回到未侵權(quán)的狀態(tài)，并沒有額外的不利益，在此之外的罰金才是真正給其帶來不利益的部分。
法學(xué)論文格式范文【3】
淺談我國民事訴訟調(diào)解制度
1 我國民事訴訟調(diào)解制度的現(xiàn)狀
早在抗日戰(zhàn)爭時(shí)期，馬錫五審判方式就確立了“調(diào)解為主”的方針。
[1] 1982年的《民事訴訟法試行》將“調(diào)解為主”提法改為“著重調(diào)解”：1991年的《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解;調(diào)解不成的，
應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決�！庇謱ⅰ爸卣{(diào)解”改為“根據(jù)自愿和合法原則進(jìn)行調(diào)解”。[2]現(xiàn)階段，在我國人民法院審理的全部民事案件中，調(diào)解結(jié)案的比例呈下降趨勢，但與我國現(xiàn)在的民事審判的判決相比仍占多數(shù)。
在我國審判方式中似乎已經(jīng)形成了“調(diào)節(jié)型”的民事審判。
這種方式作為處理糾紛確實(shí)具有自身獨(dú)特的價(jià)值，如何促使雙方當(dāng)事人冷靜達(dá)成協(xié)議以及改革調(diào)節(jié)形式，以求在審判中起到更好的作用。
近年來，由于社會(huì)條件的變化，“調(diào)解型”審判模式越來越難以發(fā)揮其固有的優(yōu)勢，故審判方式的改革已被提上議事日程，并已付諸實(shí)施。
[3]我們?nèi)詰?yīng)提倡多做調(diào)解工作，還應(yīng)注重對(duì)調(diào)解機(jī)制的改革和完善。
2 現(xiàn)行我國民事調(diào)解制度的弊端
2.1 調(diào)解制度沒有審級(jí)的限制。
我國民事訴訟法第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解。”此條表明：只要當(dāng)事人自愿調(diào)解，任何審級(jí)和審判階段都可以依法進(jìn)行調(diào)解。
從表面上看，這是對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)，但實(shí)質(zhì)上無審級(jí)和審判階段限制的調(diào)解隱藏著許多弊端。
當(dāng)事人很可能為逃避責(zé)任而惡意串通****之前作出的判決。
這不利于法律的權(quán)威與穩(wěn)定。
2.2 自愿合法原則的異化。
在司法實(shí)踐中，某些法官基于多方面的考慮，便會(huì)首當(dāng)其沖地選擇結(jié)案快、風(fēng)險(xiǎn)小、可規(guī)避法律問題及省時(shí)省力的調(diào)解訴訟模式。
存在著“以勸壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”等強(qiáng)制性調(diào)解。
[4]使調(diào)解中的自愿原則不易真正得到貫徹落實(shí)。
我國民事訴訟法及相關(guān)解釋都未明確規(guī)定訴訟調(diào)解應(yīng)采用的方式，在司法實(shí)踐中最多的是法官與當(dāng)事人各自協(xié)商，最終促使雙方達(dá)成協(xié)議的當(dāng)事人都不知道對(duì)方的真實(shí)意思下形成調(diào)解，這樣便容易出現(xiàn)“和稀泥”的現(xiàn)象，也讓一些徇私枉法的人就鉆了法律的空子。
2.3 “反悔權(quán)”應(yīng)用的任意性。
根據(jù)我國民訴法規(guī)定，調(diào)解協(xié)議達(dá)成后，并不當(dāng)然生效，當(dāng)事人還可通過在調(diào)解書送達(dá)前以拒簽調(diào)解書的方式而使已成立的調(diào)解協(xié)議對(duì)當(dāng)事人不產(chǎn)生約束力。
這種制度設(shè)計(jì)，是對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的放縱，且浪費(fèi)了司法資源。
“調(diào)解協(xié)議這種不符合契約的性質(zhì)，滋生了被一方當(dāng)事人用來拖延訴訟的毛病，同時(shí)也助長了隨意毀約的風(fēng)氣”。
3 我國民事訴訟調(diào)解制度的改革
雖然訴訟調(diào)解存在一些弊端，但它仍將是與審判并立的另一種糾紛解決機(jī)制。
要使民事訴訟調(diào)解制度適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)要求，適應(yīng)民事審判方式改革，對(duì)現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度進(jìn)一步改革、完善是十分必要的。
筆者從以下方面進(jìn)行分析：
3.1 規(guī)定調(diào)解的期限。
按照《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》訴訟的每個(gè)階段都有期限限制，在同一案件中，只規(guī)定一個(gè)調(diào)解階段。
審判人員詢問當(dāng)事人是否同意調(diào)解，如雙方一致同意，則告之其調(diào)解期限，如一方同意另一方不同意，則應(yīng)及時(shí)判決。
3.2 在調(diào)解程序中要充分體現(xiàn)自愿原則，弱化法官的主導(dǎo)地位。
調(diào)解程序的啟動(dòng)和調(diào)解的內(nèi)容完全取于當(dāng)事人的自愿，當(dāng)事人自主選擇調(diào)解權(quán)利。
法官不能以自己的職權(quán)身份提出調(diào)解方案，可以提出建議，只可以為雙方調(diào)解創(chuàng)造條件，以促進(jìn)案件調(diào)解的成功。
調(diào)解協(xié)議的達(dá)成應(yīng)尊重當(dāng)事人的自愿[7]等等。
3.3 對(duì)當(dāng)事人的“反悔權(quán)”應(yīng)加以嚴(yán)格限制。
訴訟調(diào)解是在法官的主持下當(dāng)事人之間就權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成調(diào)解協(xié)議，是當(dāng)事人自由處分自己合法權(quán)益。
所以只要雙方當(dāng)事人在達(dá)成的調(diào)解協(xié)議書上簽字，該協(xié)議即具有法律效力。
當(dāng)事人不履行調(diào)解協(xié)議的，對(duì)方當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。
這樣做是當(dāng)事人理解達(dá)成調(diào)解協(xié)議的權(quán)利和責(zé)任，有效避免當(dāng)事人濫用調(diào)解權(quán)和反悔權(quán)。
調(diào)解結(jié)案雖使得爭議表面上得到了解決，但一定程度上犧牲了當(dāng)事人的合法權(quán)利，也違背了立法者立法的最終宗旨。
現(xiàn)代法治要求確認(rèn)法律在現(xiàn)實(shí)社會(huì)管理和國家管理中的至上性、權(quán)威性，把法律作為國家調(diào)整社會(huì)關(guān)系最根本的形式。
隨著司法改革的不斷深入，訴訟調(diào)解在許多方面開始表現(xiàn)得無所適從。
完善訴訟調(diào)解使實(shí)現(xiàn)形成適應(yīng)社會(huì)發(fā)展實(shí)際需要的多元化治理社會(huì)模式，是司法審判發(fā)展的必要趨勢。
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