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城市公共設(shè)施致害賠償主體
城市公共設(shè)施致害賠償主體
摘 要：城市公共設(shè)施的建設(shè)與管理主體經(jīng)歷了單一政府主體向社會(huì)多元化主體漸變的過(guò)程，由此帶來(lái)了理論界新的討論：即公共設(shè)施致害賠償主體的爭(zhēng)論。
從目前爭(zhēng)論的結(jié)果看，國(guó)家賠償成為公共設(shè)施致害賠償?shù)拇蟊娪^點(diǎn)。
但從提供與管理的多元化角度上來(lái)看，單一的國(guó)家賠償似乎并不能很好的解決問(wèn)題，本文將就這個(gè)角度展開(kāi)論述。
關(guān)鍵詞：公共設(shè)施;國(guó)家賠償;BOT模式
目前學(xué)者對(duì)于城市公共設(shè)施致害賠償?shù)难芯亢蜖?zhēng)論主要集中在：是否將公共設(shè)施對(duì)利用人的傷害納入到國(guó)家賠償?shù)姆秶?/p>
對(duì)近年來(lái)的諸多文獻(xiàn)進(jìn)行研究，可以看出，將公共設(shè)施和致害賠償納入國(guó)家賠償?shù)姆秶呀?jīng)逐漸成為主流。
其實(shí)，對(duì)這一問(wèn)題的分析，只需弄清兩點(diǎn)：一是城市公共設(shè)施的界定以及現(xiàn)有城市公共設(shè)施的建設(shè)與管理模式，二是現(xiàn)有國(guó)家賠償?shù)慕缍ā?/p>
關(guān)于城市公共設(shè)施的界定，不同學(xué)者給出的解釋眾多紛紜，這里借用中國(guó)政法大學(xué)羅清云的解釋?zhuān)汗泄苍O(shè)施就是供公眾利用的有體物，它必須滿(mǎn)足三個(gè)最基本的條件：其一為公有，但公有并不限于所有權(quán)歸國(guó)家或集體所有，其重心并不在于其所有權(quán)的歸屬，凡國(guó)家、集體以及其他社會(huì)團(tuán)體設(shè)置或非其設(shè)置但在事實(shí)上處于其管理狀態(tài)，均可稱(chēng)為國(guó)家賠償法意義上的"公有";其二是公用，即設(shè)置或管理該設(shè)施的目的是為了供公眾利用或公務(wù)使用; 其三是該設(shè)施應(yīng)為人工設(shè)施，即行政主體通過(guò)人力勞動(dòng)，加入人的意志的設(shè)施，自然物如河川、湖泊等不在其內(nèi)。
公共設(shè)施的提供經(jīng)歷了一個(gè)單一到多元化發(fā)展的過(guò)程：從最初的政府統(tǒng)一提供到政府放權(quán)，公共設(shè)施逐漸實(shí)施社會(huì)化管理的過(guò)程。
但無(wú)論是過(guò)去的政府統(tǒng)一提供和管理，還是現(xiàn)在的社會(huì)化管理模式，因公共設(shè)施對(duì)使用者帶來(lái)人身傷害的賠償主體一直未得到過(guò)明確。
我國(guó)目前立法上沒(méi)有對(duì)公有公共設(shè)施致害賠償作具體的規(guī)定和解釋?zhuān)碚摻鐚?duì)公有公共設(shè)施致害的性質(zhì)也是爭(zhēng)論不一。
實(shí)踐中對(duì)于此類(lèi)案件通常適用民法通則第一百二十六條的規(guī)定來(lái)解決。
這似乎已經(jīng)很好地解決了公有公共設(shè)施的致害賠償問(wèn)題， 然而實(shí)際上并非如此。
從建設(shè)和管理主體逐漸社會(huì)化的原因上分析。
(1)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金投入不足。
與一般項(xiàng)目不同，城市基礎(chǔ)設(shè)施是公共項(xiàng)目，一般都具有公益性的特征。
最初，我國(guó)對(duì)公共項(xiàng)目的投資建設(shè)一般由政府部門(mén)完成，由于城市基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的公益性特征，社會(huì)投資資金少，投資主體和資金來(lái)源單一。
目前，我國(guó)城市化進(jìn)程加快，已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的重要引擎，與城市化水平的快速增長(zhǎng)形成鮮明對(duì)比的是，長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資比例嚴(yán)重偏低，投資總量明顯不足，財(cái)政不堪重負(fù)，資金投入難以繼續(xù)維持，導(dǎo)致我國(guó)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資與城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不協(xié)調(diào)。
可見(jiàn)，建設(shè)資金短缺，是制約城市基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展的首要問(wèn)題。
要解決城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金投資不足的問(wèn)題，急需引入社會(huì)投資主體，擴(kuò)大資金來(lái)源。
(2)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)管理效率低下。
2004年以前，我國(guó)城市基礎(chǔ)設(shè)施假設(shè)多由政府直接投資，建設(shè)管理模式主要包括使用單位自營(yíng)模式、工程指揮部模式、基建處模式等。
傳統(tǒng)建設(shè)模式存在著"投資、建設(shè)、管理、使用"一體化帶來(lái)的部門(mén)壟斷、效率低下和權(quán)力尋租現(xiàn)象，投資規(guī)模擴(kuò)大，三超(概算超估算、預(yù)算超概算、決算超預(yù)算)現(xiàn)象嚴(yán)重。
為緩解政府在公共設(shè)施投資領(lǐng)域的財(cái)政資金壓力，提高建設(shè)管理效率，公共設(shè)施的社會(huì)化開(kāi)始逐漸出現(xiàn)并被接受，政府開(kāi)始不斷鼓勵(lì)社會(huì)投資者廣泛參與城市公共設(shè)施領(lǐng)域的投資、建設(shè)與運(yùn)營(yíng)管理。
社會(huì)私有資金參與城市共公共設(shè)施領(lǐng)域的投資、建設(shè)和運(yùn)營(yíng)管理最為大家所熟悉的應(yīng)該是BOT模式：在這種模式中，政府授權(quán)私人企業(yè)建設(shè)和管理城市公共設(shè)施，通過(guò)經(jīng)營(yíng)收回投資并獲取一定收益，但是政府對(duì)該機(jī)構(gòu)提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和價(jià)格可以有所限制，整個(gè)過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)由政府和私人機(jī)構(gòu)分擔(dān)。
當(dāng)特許期限結(jié)束時(shí)，私人機(jī)構(gòu)按約定將該設(shè)施移交給政府部門(mén)，轉(zhuǎn)由政府指定部門(mén)經(jīng)營(yíng)和管理，這種模式中政府仍具有BOT項(xiàng)目的所有權(quán)，政府讓渡給社會(huì)投資者的僅僅是項(xiàng)目建設(shè)權(quán)和特許期經(jīng)營(yíng)。
這種社會(huì)化模式的公共設(shè)施建設(shè)和管理解決了資金來(lái)源單一化的問(wèn)題，緩解了政府投資建設(shè)的財(cái)政壓力，同時(shí)政府的監(jiān)督和限制以及最后的移交管理亦可以避免私人企業(yè)對(duì)公共設(shè)施的壟斷。
然而，這種模式在給社會(huì)提供更多城市公共設(shè)施的情況下，似乎也帶來(lái)了一個(gè)問(wèn)題：社會(huì)資金參與提供的城市公共設(shè)施給使用者帶來(lái)的人身傷害應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)買(mǎi)單?政府還是私人企業(yè)?這種賠償適用應(yīng)該是國(guó)家賠償法還是民法?
我們可以先來(lái)看看兩部法的相關(guān)規(guī)定。
根據(jù)2010年修訂的《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法規(guī)定》，國(guó)家賠償出現(xiàn)在行政違法的情況下，存在兩種情況：行政賠償和刑事賠償。
行政賠償是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有侵犯人身權(quán)情形的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利，例如違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的;或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的;或者行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施罰款、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等行政處罰的。
刑事賠償是指行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)有侵犯人身權(quán)情形，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利，例如對(duì)公民采取逮捕措施后，決定撤銷(xiāo)案件、不起訴或者判決宣告無(wú)罪終止追究刑事責(zé)任的對(duì)公民采取逮捕措施后，決定撤銷(xiāo)案件、不起訴或者判決宣告無(wú)罪終止追究刑事責(zé)任的;刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的;依照審判監(jiān)督程序再審改判無(wú)罪，原判罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。
從國(guó)家賠償?shù)姆秶�，�?guó)家賠償發(fā)法并沒(méi)有將公共設(shè)施致害納入到賠償范圍內(nèi)，而只是對(duì)行政行為違法對(duì)公民造成的損害進(jìn)行賠償。
而民法中涉及到的相關(guān)規(guī)定主要在第一百二十五條在公共場(chǎng)所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒(méi)有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
以及第一百二十六條建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外。
比較中可以得出，目前來(lái)看，公共設(shè)施的致害賠償，似乎更加偏向于以民法為依據(jù)來(lái)解決。
而城市公共設(shè)施社會(huì)資金的引入更是為這種觀點(diǎn)提供了支撐：私人企業(yè)和社會(huì)資金的參與，使得政府不再是公共設(shè)施的唯一提供主體，并且完全參與到公共設(shè)施的建設(shè)與運(yùn)營(yíng)過(guò)程中的是私人企業(yè)而非政府，所以，政府來(lái)承擔(dān)私人企業(yè)的建設(shè)與管理紕漏并不合理。
并且，從立法中來(lái)看，公共設(shè)施的致害賠償本就不屬于國(guó)家賠償?shù)姆懂牎?/p>
另外，持這種觀點(diǎn)的人還認(rèn)為，從減輕國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)的角度來(lái)考慮，也不應(yīng)該將公共設(shè)施致害納入到國(guó)家賠償?shù)姆秶�，在我�?guó)，國(guó)有經(jīng)濟(jì)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)力量，幾乎一切事關(guān)國(guó)計(jì)民生的大、中型工礦企業(yè)、鐵路、郵電、橋梁、堤壩、水電站等設(shè)施，都屬?lài)?guó)家所有。
如果把這一類(lèi)設(shè)施的致人損害責(zé)任也列入國(guó)家賠償范疇，將會(huì)使國(guó)家賠償?shù)姆秶鷶U(kuò)展至整個(gè)國(guó)有經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，這將大大加大國(guó)家財(cái)政國(guó)庫(kù)的壓力。
所以，處于分散財(cái)政壓力的目的，有必要將公共設(shè)施致害納入民事賠償范圍。
對(duì)近年來(lái)的研究進(jìn)行總結(jié)可以看出，更多的學(xué)者是傾向于認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將公共設(shè)施致害賠償納入到國(guó)家賠償?shù)姆懂�，這一主張主要是基于新的行政國(guó)家理論：現(xiàn)代化政府的作用已不再是消極的不侵害"個(gè)人"的自由和權(quán)利，對(duì)國(guó)家利益起憲兵的作用。
更重要的是積極地為社會(huì)服務(wù)，即實(shí)現(xiàn)由消極國(guó)家向積極國(guó)家的轉(zhuǎn)化以便更大限度地滿(mǎn)足現(xiàn)代社會(huì)的要求。
以這種理論為背景，國(guó)家的職能不僅僅在于保護(hù)公民的權(quán)力不受損害，還在于為公民提供公共服務(wù)，彌補(bǔ)公民自身力量的不足，從這個(gè)角度分析的化，如果說(shuō)，政府行政行為損害了公民權(quán)力和利益，沒(méi)有實(shí)現(xiàn)到保護(hù)公民權(quán)力的職能，因而需要國(guó)家進(jìn)行賠償，那么，當(dāng)國(guó)家沒(méi)有很好的為公民提供滿(mǎn)意的公共設(shè)施，而致公民受到傷害的話(huà)，沒(méi)有理由不進(jìn)行國(guó)家賠償。
很多學(xué)者認(rèn)為這是一種不作為違法，同樣應(yīng)當(dāng)由國(guó)家進(jìn)行賠償。
即使是實(shí)現(xiàn)了公共設(shè)施投資和管理的社會(huì)化，但所有權(quán)仍在政府，政府的監(jiān)督并不因此而缺失。
此外，這類(lèi)學(xué)者還對(duì)民法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了分析，認(rèn)為以民事賠償來(lái)解決公共設(shè)施致害存在問(wèn)題。
首先難以涵蓋所有公共設(shè)施的范圍：使用《民法通則》第126條解決公有公共設(shè)施致害問(wèn)題該條規(guī)定的民事賠償范圍僅限于"建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物"，難以涵蓋所有公有公共設(shè)施的類(lèi)型。
其次，該條所規(guī)定的特別侵權(quán)責(zé)任適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。
一方面，會(huì)加重受害者對(duì)致害原因的舉證責(zé)任，另一方面設(shè)置管理者如果證明已盡安全維護(hù)義務(wù)，則可免責(zé)。
這樣就很難保證受害者的受損利益最終得到補(bǔ)償。
最后，在造成重大損害時(shí)，由具體國(guó)家機(jī)關(guān)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，往往會(huì)因財(cái)力所限，無(wú)法充分合理地賠償受害者的損失。
從爭(zhēng)論中可以看出，國(guó)家賠償和民事賠償來(lái)解決公共設(shè)施致害問(wèn)題似乎都存在其合理性，又都存在一定問(wèn)題。
事實(shí)上，在城市公共設(shè)施社會(huì)化模式普遍被使用之后，單一的讓政府或是社會(huì)資本來(lái)承擔(dān)致害賠償都是不合理的，既然提供主體不在單一，不妨也逐步實(shí)現(xiàn)賠償主體的多元化。
從公共設(shè)施建設(shè)與管理的模式上來(lái)分析。
由于公共設(shè)施建設(shè)資金投入大，收益期長(zhǎng)等特點(diǎn)，一直以來(lái)都是由政府在投資建設(shè)與管理上占據(jù)主導(dǎo)地位，如果說(shuō)公共設(shè)施的投資建設(shè)與管理完全由政府親歷親為，那么，無(wú)疑，這種模式下的公共設(shè)施致害理所應(yīng)當(dāng)?shù)挠袊?guó)家進(jìn)行賠償。
但是事實(shí)上，政府公共設(shè)施的提供并不是這種模式。
為了緩解政府財(cái)政壓力，解決城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金不足的問(wèn)題，政府已經(jīng)開(kāi)始采取各種措施來(lái)吸引民間資本投入到公共設(shè)施建設(shè)上來(lái)。
也就是說(shuō)，在公共設(shè)施的建設(shè)與管理上，政府不再是唯一的角色。
政府與民間資本合作成為了公共設(shè)施提供的普遍模式，既然公共設(shè)施是由政府和民營(yíng)資本共同提供的，就應(yīng)當(dāng)由所有相關(guān)者共同承擔(dān)致害賠償責(zé)任。
在這種模式下的公共物品提供，民間資本對(duì)于城市基礎(chǔ)設(shè)施的質(zhì)量負(fù)有之間的責(zé)任，而政府則負(fù)有監(jiān)管作用，對(duì)于公共設(shè)施因其瑕疵而給社會(huì)公眾帶來(lái)的受損利益，因當(dāng)是其責(zé)任大小共同承擔(dān)責(zé)任。
這樣就沒(méi)有將公共設(shè)施致害賠償完全施壓在國(guó)家財(cái)政上，也可以一定程度上避免民營(yíng)資本無(wú)力賠償而導(dǎo)致受害人利益無(wú)法保證的現(xiàn)象。
如果只是單一的由一方來(lái)負(fù)責(zé)。
很容易很久產(chǎn)生另一方逃脫責(zé)任的行為。
納入國(guó)家賠償，承包方可能存在的心里：反正有政府買(mǎi)單，從而為牟利偷工減料，忽視施工質(zhì)量安全。
完全民事賠償：政府責(zé)任無(wú)法得到體現(xiàn)，也有可能存在的現(xiàn)象：民間資本應(yīng)存在顧慮而轉(zhuǎn)向其他投資，那么最初的吸引民間資本，緩解政府資本壓力的初衷反而無(wú)法得到實(shí)現(xiàn)。
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