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非公開(kāi)信息交易罪
我國(guó)金融證券市場(chǎng)的發(fā)展較之國(guó)外雖起步較晚，但發(fā)展迅速。
金融犯罪的種類也隨之呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的發(fā)展特點(diǎn)。
其中，基金公司從業(yè)人員利用手中掌握的金融未公開(kāi)信息運(yùn)用時(shí)間差低買高賣，做空交易市場(chǎng)的“老鼠倉(cāng)”行為是其中的典型代表之一。
從相繼發(fā)生的許春茂案[1]、李旭利案[2]、季敏波案[3]、鄭拓案[4]，可見(jiàn)利用未公開(kāi)信息交易案件屢屢發(fā)生，且涉案人的交易金額和獲利數(shù)額越來(lái)越大。
刑法修正案增加利用未公開(kāi)信息交易罪具有一定現(xiàn)實(shí)性，然而，由于法律用語(yǔ)的抽象及法律規(guī)定的滯后，實(shí)踐中對(duì)該類案件的認(rèn)定仍然存在諸多困難。
例如，新近發(fā)生的許春茂案和李旭利案中在案件事實(shí)和證據(jù)搜尋方面就存在諸多問(wèn)題。
一、“未公開(kāi)信息”范圍的合理界定
(一)對(duì)涉案信息是否屬于“未公開(kāi)信息”的認(rèn)定
利用未公開(kāi)信息交易罪的犯罪對(duì)象是“內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息”(以下均稱“未公開(kāi)信息”)。
“未公開(kāi)信息”作為一個(gè)新的刑法概念，與內(nèi)幕交易罪中的“內(nèi)幕信息”、侵犯商業(yè)秘密罪中的“商業(yè)秘密”不同，其范圍在刑法或其他規(guī)定中均具有不確定性。
司法實(shí)踐中，中國(guó)證監(jiān)會(huì)通常會(huì)以出具“認(rèn)定函”的形式認(rèn)定涉案信息屬于“未公開(kāi)信息”，如在許春茂案中，“認(rèn)定函”認(rèn)定該案所涉及的“未公開(kāi)信息”是指許春茂擔(dān)任基金經(jīng)理期間，因管理紅利基金、均衡基金而掌握的有關(guān)投資決策、交易方面的重要信息，包括上述基金投資股票的名稱、數(shù)量、價(jià)格、盈利預(yù)期及買賣時(shí)點(diǎn)等。
但由于認(rèn)定函并非鑒定意見(jiàn)，僅屬公文書證，且沒(méi)有闡明認(rèn)定上述信息為“未公開(kāi)信息”的理由，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對(duì)涉案信息是否屬于“未公開(kāi)信息”的審查存在盲點(diǎn)。
當(dāng)辯方以“未公開(kāi)信息沒(méi)有法定概念，將涉案信息認(rèn)定為未公開(kāi)信息依據(jù)不足”為由進(jìn)行抗辯時(shí)，控方將難以反駁。
因此，如何在“認(rèn)定函”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步闡明涉案信息具有未公開(kāi)信息的基本特征是司法機(jī)關(guān)急需解決的難題。
(二)未公開(kāi)信息的內(nèi)涵
我國(guó)《刑法修正案(七)》對(duì)未公開(kāi)信息的表述為“內(nèi)幕信息以外的其他未公開(kāi)的信息”。
有學(xué)者認(rèn)為，未公開(kāi)的信息，是指對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重要影響的、非公開(kāi)的、內(nèi)幕信息以外的信息，如本單位受托管理資金的交易信息、相關(guān)市場(chǎng)行情(如某機(jī)構(gòu)或者個(gè)人大戶下單方向或者下單量的信息)、利率的變化、降低印花稅以及外匯政策或金融政策的改變等信息。
筆者認(rèn)為，從刑法條文的表述上看，未公開(kāi)信息不是指所有尚未公開(kāi)及無(wú)法公開(kāi)的涉密信息，而是作為與內(nèi)幕信息相對(duì)的一個(gè)概念。
因此，要對(duì)未公開(kāi)信息的范圍進(jìn)行界定，首先需明確內(nèi)幕信息的范圍。
對(duì)于內(nèi)幕信息，學(xué)界一般認(rèn)為，是指為內(nèi)幕人員所知悉、尚未公開(kāi)的可能影響證券、期貨市場(chǎng)價(jià)格的重大信息。
而內(nèi)幕信息的范圍，依照法律、行政法規(guī)確定。
根據(jù)我國(guó)《證券法》和《期貨交易管理?xiàng)l例》的規(guī)定，內(nèi)幕信息主要是指與上市公司本身有關(guān)的信息，如公司的重組計(jì)劃、公司高管人員的變動(dòng)、公司的重大合同、公司的盈利情況等對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響，按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)及時(shí)向社會(huì)公開(kāi)但還尚未公開(kāi)的信息。
從法律條文的規(guī)定看，對(duì)內(nèi)幕信息范圍的界定采用的是概括加列舉的辦法，《禁止證券欺詐暫行辦法》第5條第2款列舉了26種構(gòu)成內(nèi)幕信息的重大信息。
除了可以明確知悉的列舉性規(guī)定，立法條文還采用了兜底性條款，即《證券法》75條第2款規(guī)定的第18種情形：國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定的對(duì)證券交易價(jià)格有顯著影響的其他信息。
由于內(nèi)幕信息本身的范圍也屬于浮動(dòng)和不確定狀態(tài)，使得直接從概念范圍上對(duì)與其相對(duì)的未公開(kāi)信息進(jìn)行探索也比較困難。
但是，根據(jù)內(nèi)幕信息的列舉性規(guī)定可以首先確定的是未公開(kāi)信息一定是與上市公司無(wú)直接關(guān)聯(lián)的信息。
直接從概念范圍上定義比較困難，我們可以嘗試從立法宗旨上進(jìn)行推斷。
設(shè)立利用未公開(kāi)信息交易罪是為了打擊日益猖獗的基金“老鼠倉(cāng)”行為。
所謂“老鼠倉(cāng)”是指：“基金從業(yè)人員在使用基金管理公司所有的或者管理的資金拉升某只股票的股價(jià)之前，先用個(gè)人(包括其本人及其親屬、親朋好友)資金在低位買入該股票進(jìn)行建倉(cāng)，待用基金管理公司所有的或者管理的資金將該只股票的股價(jià)拉升到高位后，將個(gè)人倉(cāng)位的股票率先賣出進(jìn)而獲利的行為。
這種行為嚴(yán)重背離了基金從業(yè)人員所負(fù)有的誠(chéng)實(shí)信用、忠實(shí)勤勉義務(wù)，極大地?fù)p害了廣大基金投資者的合法權(quán)益。
然而，內(nèi)幕交易罪對(duì)“老鼠倉(cāng)”行為無(wú)法規(guī)制，因?yàn)閮?nèi)幕信息是涉及上市公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開(kāi)的信息，而“老鼠倉(cāng)”行為并未利用上市公司的內(nèi)幕信息，利用的是其在執(zhí)行職務(wù)過(guò)程中所獲悉的基金管理公司欲對(duì)哪只股票買入建倉(cāng)的信息，因此，對(duì)這種行為并不能以內(nèi)幕交易罪進(jìn)行刑事處罰。
正是在此背景下，為了彌補(bǔ)內(nèi)幕交易罪規(guī)制范圍過(guò)窄的疏漏，刑法修正案增加了利用未公開(kāi)信息交易罪來(lái)懲處“老鼠倉(cāng)”類不正當(dāng)投機(jī)行為。
設(shè)置該條刑法規(guī)范的目的在于懲治金融機(jī)構(gòu)工作人員在違背信托義務(wù)的基礎(chǔ)上利用職務(wù)便利獲取的非公開(kāi)信息謀取個(gè)人利益的行為。
這種行為實(shí)質(zhì)上屬于背信罪的范疇。
因此，未公開(kāi)信息應(yīng)當(dāng)歸屬于金融機(jī)構(gòu)而非特定交易所涉及的其他經(jīng)營(yíng)主體，實(shí)際上是“行為人所在的金融機(jī)構(gòu)在投資決策、資本運(yùn)作等過(guò)程中形成的未公開(kāi)信息”。
[7]因此，從立法意圖上推斷，可以將未公開(kāi)信息僅限于行為人所在的金融機(jī)構(gòu)在資本運(yùn)作方面形成的非公開(kāi)信息。
在對(duì)未公開(kāi)信息具體定義難以確定的情況下，從其基本特征方面對(duì)未公開(kāi)信息進(jìn)行抽象概括也可以勾勒出未公開(kāi)信息的大致輪廓。
由于利用未公開(kāi)信息交易罪與內(nèi)幕交易罪規(guī)定在同一個(gè)刑法條文中且兩罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)和法定刑完全相同，所以從刑法體系解釋的角度分析，未公開(kāi)信息與內(nèi)幕信息在基本特征方面應(yīng)具有相似性。
關(guān)于內(nèi)幕信息的特征，眾學(xué)者對(duì)其表述雖不同，但一致認(rèn)為有以下兩個(gè)特征：未公開(kāi)性(又稱秘密性)與價(jià)格敏感性(又稱重要性)。
1未公開(kāi)性。
所謂未公開(kāi)性，是指涉案信息在行為人從事相關(guān)交易時(shí)尚未被公布。
未公開(kāi)信息與內(nèi)幕信息不同，后者屬于法定應(yīng)公開(kāi)的信息，而前者并非屬于應(yīng)當(dāng)然公開(kāi)的信息，而且還包括一些商業(yè)秘密，[8]如證券交易所、證券公司掌握的機(jī)構(gòu)投資者持倉(cāng)量、新近建倉(cāng)量、加倉(cāng)減倉(cāng)量、資金進(jìn)出量等具體交易數(shù)據(jù)即屬商業(yè)秘密。
因此，判斷涉案信息的未公開(kāi)性應(yīng)結(jié)合信息的不同特點(diǎn)來(lái)認(rèn)定。
首先，對(duì)屬于商業(yè)秘密的信息，只要證據(jù)能夠證明該信息不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取了保密措施，即可認(rèn)定其具有未公開(kāi)性。
其次，對(duì)屬于應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的信息，只需判斷該信息在行為人從事相關(guān)交易時(shí)是否已經(jīng)按照法定要求予以公布。
以公開(kāi)披露的基金信息為例，根據(jù)《證券投資基金信息披露管理辦法》第四章和第五章的規(guī)定，基金運(yùn)作信息主要通過(guò)年度報(bào)告、半年度報(bào)告和季度報(bào)告等形式披露，基金發(fā)生的重大事件則需通過(guò)臨時(shí)報(bào)告予以披露。
因此，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定涉案信息的未公開(kāi)性時(shí)，應(yīng)先判斷涉案信息是以年度、半年度、季度報(bào)告還是以臨時(shí)報(bào)告的形式公布，再評(píng)價(jià)行為人從事證券、期貨交易時(shí)該信息是否已經(jīng)公布。
如在李旭利案中，交銀藍(lán)籌基金、成長(zhǎng)基金買入“工商銀行”、“建設(shè)銀行”股票的信息是以半年度報(bào)告的形式于2009年8月予以披露的，而李旭利從事相關(guān)交易的時(shí)間是在同年4月份，由此可以判斷該信息具有未公開(kāi)性。
2.價(jià)格敏感性。
所謂價(jià)格敏感性，也稱重大性、實(shí)質(zhì)性，是指涉案信息一旦被實(shí)施或公布后對(duì)相關(guān)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響。
在刑法理論上，對(duì)于未公開(kāi)信息價(jià)格敏感性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，通常借鑒美國(guó)判例對(duì)于內(nèi)幕信息實(shí)質(zhì)性的判斷方式，“如果存在這樣的充分可能性，即理性的投資者在購(gòu)買或者出售證券時(shí)可能認(rèn)為某一事實(shí)是重要的，那么該事實(shí)即具有實(shí)質(zhì)性”。
其考慮的要素包括：(1)理性投資者標(biāo)準(zhǔn)，即一般化、抽象化的主體標(biāo)準(zhǔn)，借此否定個(gè)別投資者或?qū)I(yè)分析師的個(gè)別化反應(yīng)。
(2)投資者的不同決定，即一般要求相關(guān)事實(shí)被披露后，有相當(dāng)大的可能導(dǎo)致投資者的投資決定發(fā)生改變，即所謂的“實(shí)質(zhì)影響”發(fā)生。
[9]也就是說(shuō)，應(yīng)該突出未公開(kāi)信息的價(jià)格影響力，未公開(kāi)信息會(huì)影響相關(guān)的交易價(jià)格，進(jìn)而對(duì)投資者是否愿意以當(dāng)前的價(jià)格購(gòu)買或者出售資產(chǎn)產(chǎn)生影響。
符合上述客觀標(biāo)準(zhǔn)的，才能適用利用未公開(kāi)信息交易罪追究非法交易者的刑事責(zé)任。
由于上述標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于主觀、抽象且缺乏操作性，所以在實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)往往通過(guò)事后客觀判斷的方式審查未公開(kāi)信息的價(jià)格敏感性，即以未公開(kāi)信息被實(shí)施或公布前后，證券、期貨交易價(jià)格是否發(fā)生顯著變化為標(biāo)準(zhǔn)。
以基金管理公司買入或賣出股票為例，可先確定買入或賣出時(shí)該只股票的價(jià)格，再觀察買入或賣出后一段時(shí)間內(nèi)該只股票的價(jià)格波動(dòng)情況，通過(guò)對(duì)前后價(jià)格的比較，并結(jié)合司法審計(jì)報(bào)告認(rèn)定的行為人獲利或避損數(shù)額進(jìn)行綜合判斷。
如在李旭利案中，交銀藍(lán)籌基金、成長(zhǎng)基金于2009年4月7日和9日分別以3.6元和4元左右的價(jià)格大量買入“工商銀行”、“建設(shè)銀行”股票，后兩只股票價(jià)格一路上漲，最高漲幅均在50%以上;經(jīng)審計(jì)，李旭利獲利金額達(dá)1071余萬(wàn)元。
由此可見(jiàn)，交銀藍(lán)籌基金、成長(zhǎng)基金購(gòu)買上述兩只股票的未公開(kāi)信息具有價(jià)格敏感性。
當(dāng)然，司法機(jī)關(guān)并非證券、期貨專業(yè)機(jī)構(gòu)，其對(duì)未公開(kāi)信息的價(jià)格敏感性只能作出形式審查，具體認(rèn)定還可征詢具有專門知識(shí)的人，或者申請(qǐng)其出庭作出說(shuō)明。
二、對(duì)“違反規(guī)定”內(nèi)涵的界定
(一)利用未公開(kāi)信息交易罪中的“違反規(guī)定”
刑法將“違反規(guī)定”作為本罪的構(gòu)成要件，決定了違法性判斷是認(rèn)定本罪的前提。
司法機(jī)關(guān)只有在明確規(guī)定具體范圍和內(nèi)容的基礎(chǔ)上，才能根據(jù)前置性規(guī)范判斷利用未公開(kāi)信息交易行為的違法性。
然而，面對(duì)證券、銀行、保險(xiǎn)等領(lǐng)域錯(cuò)綜復(fù)雜的規(guī)范性文件，對(duì)規(guī)定的理解眾說(shuō)紛紜。
如有觀點(diǎn)主張，“違反規(guī)定”可比照《刑法》96條“違反國(guó)家規(guī)定”來(lái)認(rèn)定，即包括違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，而不包括違反其他規(guī)范性文件。
以李旭利案為例，辯方認(rèn)為該案涉及的“規(guī)定”僅限于《證券投資基金法》，而該法并沒(méi)有規(guī)定利用未公開(kāi)信息進(jìn)行交易的情形，因此，其行為不符合“違反規(guī)定”的構(gòu)成要件。
而司法面臨的現(xiàn)實(shí)則是，由于證券、銀行、保險(xiǎn)等領(lǐng)域現(xiàn)有的國(guó)家規(guī)定多形成于利用未公開(kāi)信息交易罪增設(shè)之前，且均未對(duì)利用未公開(kāi)信息進(jìn)行交易的行為作出明確的禁止性規(guī)定，如果將“違反規(guī)定”界定為“違反國(guó)家規(guī)定”，勢(shì)必會(huì)造成所有利用未公開(kāi)信息交易的案件都無(wú)法滿足“違反規(guī)定”的要求，從而導(dǎo)致該罪形同虛設(shè)。
因此，規(guī)定的范圍是否作縮小解釋為國(guó)家規(guī)定以及規(guī)定是否具有限時(shí)性對(duì)未公開(kāi)信息交易罪的認(rèn)定而言至關(guān)重要。
(二)對(duì)“違反規(guī)定”的理解
筆者認(rèn)為，既然刑法已經(jīng)明確了“違反國(guó)家規(guī)定”的內(nèi)涵，而《刑法修正案(七)》在規(guī)定“利用未公開(kāi)信息交易罪”時(shí)使用的是“違反規(guī)定”的表述，就說(shuō)明立法者有意將“違反規(guī)定”與“違反國(guó)家規(guī)定”相區(qū)別。
而對(duì)“違反規(guī)定”的理解又關(guān)系到對(duì)該罪的犯罪構(gòu)成要件的理解。
因此，有必要對(duì)其具體含義進(jìn)行分析。
1.“違反規(guī)定”屬刑法上的空白罪狀。
筆者注意到，立法者采用了“違反規(guī)定”的表達(dá)方式，縱觀整個(gè)刑法分則，相似的表述屢見(jiàn)不鮮。
類似的表述方式有“違反國(guó)家規(guī)定”、“違反……的規(guī)定”、“違反……的法規(guī)”。
刑法理論上將之稱為空白罪狀。
就我國(guó)刑法分則的規(guī)定來(lái)看，沒(méi)有絕對(duì)的空白罪狀，只有不完全的空白罪狀。
例如第131條的重大飛行事故罪規(guī)定：“航空人員違反規(guī)章制度，致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役;造成飛機(jī)墜毀或者人員死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑。
在這個(gè)罪名條文中，除了有“致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴(yán)重后果的”這樣關(guān)于結(jié)果的表述之外，對(duì)本罪的行為類型并沒(méi)有規(guī)定而是要參照有關(guān)的規(guī)章制度才能確定，所以是典型的不完全空白罪狀。
[10]當(dāng)刑法分則條文有“違反國(guó)家規(guī)定”、“違反……的法規(guī)”、“違反……的規(guī)定”之類的表述時(shí)，該罪的認(rèn)定需要參照前置法律、法規(guī)的具體規(guī)定，才能正確地認(rèn)定該罪犯罪的特征。
就“違反國(guó)家規(guī)定”的含義來(lái)看，我國(guó)《刑法》總則96條明確規(guī)定：“本法所稱違反國(guó)家規(guī)定，是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員
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