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計算機軟件保護的法律分析論文
一、計算機軟件保護現(xiàn)狀的法律分析
( 一) 版權(quán)保護
1980 年美國國會通過了版權(quán)法修正案，將計算機軟件正式納入版權(quán)法的保護對象。由于美國計算機軟件產(chǎn)業(yè)在全球的主導(dǎo)地位以及美國在全球經(jīng)濟技術(shù)等方面的巨大影響，80 年代開始，世界各國也紛紛以版權(quán)法作為計算機軟件法律保護的主要形式。1994 年在關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判中達成的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議( TRIPS) 》，1 以多邊條約的形式最終確認了對計算機軟件應(yīng)當(dāng)采取版權(quán)保護。版權(quán)保護，尤其是軟件發(fā)展的初期，確實有其優(yōu)越性，表現(xiàn)在:
1.版權(quán)法保護的可行性
大多數(shù)建立起軟件產(chǎn)業(yè)的國家都早已頒布和實施了版權(quán)法，將計算機軟件的保護直接納入到已有的法律保護體系中，節(jié)約立法成本。
2.計算機軟件的作品性
計算機軟件與文字作品、藝術(shù)作品等原有版權(quán)法保護對象確有相似之處。
3.版權(quán)法保護的便利性
對保護對象的要求較低，只要求具有原創(chuàng)性。
4.版權(quán)法保護的自動性
一般來說，作品一經(jīng)產(chǎn)生，法律就會自動承認權(quán)利人就該作品所享有的權(quán)利，無須審批。當(dāng)前，計算機軟件保護的世界主流導(dǎo)向是版權(quán)保護，在美國等西方國家的影響下，我國先后修訂頒布了《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護條例》的配套法規(guī)。但是在版權(quán)法保護的實施過程中，我們不難發(fā)現(xiàn)這種保護的弊端:( 1) 對軟件保護范圍的限制。版權(quán)法只保護作品的表達，而不保護作品的構(gòu)思。2
( 2) 對軟件著作權(quán)保護期限的限制。各國版權(quán)法對個人的傳統(tǒng)作品所提供的保護時間往往是作者有生之年加死后50 年( 法人作品是50 年) 。3 而一項軟件產(chǎn)品在市場上的經(jīng)濟壽命一般只是幾年至幾十年，太長的保護時間并不會給權(quán)利人帶來利益，而是影響技術(shù)交流和進步。
( 3) 對軟件“合理使用”的界定。軟件不同于書面作品，其使用與復(fù)制是相伴的，著作權(quán)法中的合理使用對其并沒有針對性。
( 4) 版權(quán)法保護方式不要求作品具備“新穎性”，也就意味著先存在的相同作品，并不妨礙后出現(xiàn)者的版權(quán)，加之版權(quán)的自動保護原則，導(dǎo)致相似或相同的軟件作品可能同時出現(xiàn)多個版權(quán)
(4)著作權(quán)法的保護顯然無法滿足對軟件的全面保護，在軟件權(quán)利人所應(yīng)有的權(quán)利范圍中出現(xiàn)了空白的區(qū)域，比如體現(xiàn)在軟件中的獨特構(gòu)思和技術(shù)方案無法獲得獨占性、排他性的權(quán)利。因此在很多情況下，許多軟件開發(fā)者通過“反向編譯
(5)利用了他人軟件中體現(xiàn)出的思想、創(chuàng)意、原理、算法和數(shù)學(xué)方法等，獨立開發(fā)出“表現(xiàn)”形式不同的軟件，從而避免了侵權(quán)�！皟羰壹夹g(shù)”就是在這種情況下產(chǎn)生的。
( 二) 專利保護
專利權(quán)具有穩(wěn)定性和透明性，更適于經(jīng)濟權(quán)利的保護。它所保護的是體現(xiàn)了新發(fā)明或新設(shè)計的可以付之實現(xiàn)的技術(shù)方案。1981 年3 月美國在Diamond 訴Diehr 一案中主張軟件發(fā)明具有可專利性，指出計算機軟件本身如同數(shù)學(xué)公式，不屬于可獲得專利的主體，而計算機程序一旦與某種工序或結(jié)構(gòu)的其他部分融為一體，那么作為整體的工序并因此成了可以授予專利權(quán)的主體。這一案例對后來其他國家給予軟件專利保護有重大影響，成為非常著名的判例。此后，對應(yīng)用軟件作為技術(shù)方案給以專利保護的呼吁得到了多數(shù)國家的響應(yīng)。1991 年12 月在東京召開的第三次計算機軟件法律保護國際會議上，用專利法保護軟件得到了肯定。用專利權(quán)保護軟件確有進步之處:
1.專利法能夠為軟件最有價值、最核心的思想及功能提供保護。
2.專利法的保護期限比版權(quán)保護期短，更適于軟件更新速度快的特點。
3.專利法賦予軟件權(quán)利人的獨占性，能夠激勵軟件權(quán)利人繼續(xù)不斷的開發(fā)出新軟件。
4.專利法要求軟件權(quán)利人將軟件專利公開，既可以促進軟件發(fā)展，又可以減少以“反編譯”手段的不利于軟件權(quán)利人情況的發(fā)生。
利用專利保護軟件的上述優(yōu)勢令其在軟件法律保護方式的地位之爭中贏得了較為重要的一席之地，但在日益獲得擴大的同時，其弊端也暴露無疑:
( 1) 專利法規(guī)定智力活動的規(guī)則和方法不授予專利權(quán)，8 因此計算機軟件只有與機器設(shè)備、工業(yè)過程等硬件相結(jié)合，帶來新的技術(shù)效果才能授予專利權(quán)。
( 2) 專利審批程序漫長，手續(xù)繁瑣，不能適應(yīng)軟件生命周期短的特點。專利申請的費用昂貴，維護費用高，使一些人望而卻步。
( 3) 專利法給予軟件保護的條件之一是要求專利申請人將專利內(nèi)容公開，而公開軟件內(nèi)容無疑是將軟件的思想及結(jié)構(gòu)全部暴露，因此很多軟件權(quán)利人不愿申請專利保護。
( 4) 軟件適應(yīng)新的運行環(huán)境，就必須對軟件進行經(jīng)常性的修改，如何把修改權(quán)合理的反應(yīng)在專利權(quán)上的問題是專利法很難解決的。
在理論上對計算機軟件的專利保護確實比版權(quán)保護更有效、更合適，但實際操作上，由于上述原因使計算機軟件開發(fā)者真正利用專利法保護其軟件的數(shù)量相當(dāng)少。
( 三) 商業(yè)秘密保護
軟件開發(fā)者用商業(yè)秘密保護自己的軟件產(chǎn)品是普遍現(xiàn)象。軟件要取得商業(yè)秘密保護，須符合幾個要件:秘密性、實用性、采取合理的保密措施。這種“合理”要求權(quán)利人將此秘密作為一種財產(chǎn)，給以適當(dāng)保護，如定制保密規(guī)范、制度、簽訂保密合同等。
作為商業(yè)秘密的軟件既可保護表達，也可保護思想，兼顧了版權(quán)與專利權(quán)保護的雙重優(yōu)勢，任何采取不正當(dāng)手段或違約獲取“信息”和使用“信息”的行為都在禁止之列。但商業(yè)秘密法相似于我國經(jīng)濟合同法，它只有被保護對象確實可以被泄露時，其保護才有意義，且其只對簽約雙方有約束力，卻不能阻止第三人自行開發(fā)，反向工程產(chǎn)生同樣功能的軟件或銷售、使用相似的軟件，即權(quán)利人并不享有專有權(quán)。所以，通過商業(yè)秘密法保護計算機軟件存在明顯的局限性。
( 四) 綜合模式保護
鑒于以上各種單行法律保護制度的弊端，有些國家建立了一種綜合保護模式，即利用現(xiàn)有的法律，以著作權(quán)法為核心，形成專利法、商標(biāo)法、合同法和反不正當(dāng)競爭法共同組成的多層次保護體系。9 也有學(xué)者提出了對軟件的工業(yè)版權(quán)保護制度，10 即把對軟件的版權(quán)保護方法和專利保護結(jié)合起來，取二者之長，去二者之短，形成一種新的法律保護制度。11 但筆者認為，這些想法過于簡單，通過對各種原本在計算機軟件保護方面存在問題的法律的簡單疊加，非但不能起到綜合保護的作用，反而容易形成各種法律間隙存在的保護空白上的尷尬或重疊的浪費，且易造成法律分工不明確,引起實際執(zhí)行上法律適用的矛盾和模糊，從而為不法者提供了更多的法律上的空檔。這種形式上看似完整的計算機軟件法律保護體系，實際上的漏洞絕對不可以忽視。從上述分析可以看出，計算機軟件雖然獲得了法律保護，但法律對計算機軟件保護的現(xiàn)狀并不令人滿意，正如計算機軟件在不斷發(fā)展一樣，計算機軟件的法律保護也需要尋求新的對策。
二、探索新的軟件保護途徑
計算機軟件既然兼有版權(quán)和專利權(quán)客體的雙重性，但又不完全等同于其中任何一類，那么這種特殊性決定了保護它的法律手段的特殊性。現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律形式均無法滿足保護計算機軟件的需要。因此，創(chuàng)立一種新型的法律保護制度對計算機軟件實施專門保護，不失為一種明智的選擇。
首先，計算機軟件的研發(fā)生產(chǎn)和其作為商品的流通交易是完全符合商業(yè)秘密保護、商標(biāo)法、合同法和反不正當(dāng)競爭法所保護的客體對象的，且與它們所保護的其他對象并無實質(zhì)差異，所以可以合理適當(dāng)?shù)厥褂矛F(xiàn)有的法律，節(jié)約立法成本。其次，在原先存在的法律合理成分的基礎(chǔ)上，探求保護計算機軟件問題的核心。計算機軟件的特點，是其“功能性”遠遠大于其“作品性”，因此軟件開發(fā)中的思想、算法應(yīng)作為法律保護的重點。由此看來專利法更適合軟件的保護，它所提供的獨占性和排他性確實能較好的解決上述問題，可是由于計算機軟件經(jīng)濟周期短,修改率高等特點使其實施上缺乏可行性。為了解決此問題，很明顯應(yīng)從專利法在軟件特點上的弊端入手，為計算機軟件提供一種類似專利申請的專門方法，并且使這種申請在保證對創(chuàng)新性的嚴格審核基礎(chǔ)上盡量減少繁瑣的程序，縮短時間，同時為了鼓勵創(chuàng)作，應(yīng)減少費用上的限制，降低申請費用，而根據(jù)軟件在市場上的運作情況，在維護費用上做出合理的調(diào)整。為了解決這個問題，筆者認為有兩種途徑:
( 一) 補充修改有關(guān)的各種法律，減少法律上的間隙，或在版權(quán)、專利等法律上專門為計算機軟件進行特別規(guī)定不難看出，這樣一方面并不能解決法律重疊，管轄模糊的問題; 另一方面，反復(fù)的修改補充降低了法律的嚴肅性，而特地出臺司法解釋對軟件保護進行專門規(guī)定也并不適當(dāng)。
( 二) 為計算機軟件的保護專門立法這里所說的專門立法12 是指專門針對計算機軟件的特點所進行的制定規(guī)范性法律文件的活動。吸收各種方法的合理部分，將軟件所需要的特別保護充分體現(xiàn)出來，綜合各方考慮，盡力使之完善，做到全面有力的保護計算機軟件，從而推動軟件產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展。各國保護計算機軟件的法律實踐表明: 無論將軟件納入何種法律體系，都會出現(xiàn)難以克服的弊端。各國為了軟件的保護而對原有的版權(quán)法體系、專利法體系所做的修改，雖然取得了一定的成效，但都或多或少地破壞了原有的法律體系，隨著軟件產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，有關(guān)軟件的問題層出不窮，這方面的法律糾紛也在日益增加,現(xiàn)有的保護模式已經(jīng)很難適應(yīng)實際需要。因此，制定一部專門的法律來保護軟件，使之與專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法相并列而不是硬性地納入其中之一，是完全有必要的。軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展日新月異，不可避免的是法律上的滯后性。從這一點上也說明了為軟件專門立法的好處，就是可以從修訂、解釋這一部專門法律來解決問題，盡量減少法律成本。
實際上，早在1971 年,WIPO 應(yīng)聯(lián)合國的要求，開始對軟件的法律保護和國際協(xié)調(diào)問題進行研究，并于1978 年發(fā)表了《保護計算機軟件示范法條》。這是世界上第一個把計算機軟件作為一種完全獨立的法律關(guān)系客體進行保護的專門性法條。從它的基本內(nèi)容來看，是一種綜合了版權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密和反不正當(dāng)競爭等多項知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的保護模式，既吸收了上述各項知識產(chǎn)權(quán)保護的特點，又不同于其中的任何一種，因此說它是一種專門法模式的保護。然而，1978 年的《示范法條》并未在世界上引起預(yù)期的效果，根本原因是由于當(dāng)時大規(guī)模的軟件產(chǎn)業(yè)只存在于美國、日本等少數(shù)幾個發(fā)達國家，大多數(shù)國家的軟件生產(chǎn)從80 年代才剛剛起步，沒有現(xiàn)實的物質(zhì)的需要，當(dāng)然也就很難從立法上引起重視。而當(dāng)時美國國內(nèi)對于計算機軟件主要傾向于以版權(quán)法來保護，由于美國在全世界范圍內(nèi)大力推行版權(quán)法保護，致使大多數(shù)國家被迫采取了版權(quán)法保護軟件，這其中確實有美國急功近利的原因。盡管如此,這個《保護計算機軟件示范法條》還是給我們帶來了很多啟迪和可借鑒之處。
在我國制定專門的軟件立法，本文認為可以著重考慮以下幾個方面的問題:
1. 結(jié)合我國的現(xiàn)實情況，借鑒國外經(jīng)驗，提高軟件的保護水平。以WIPO 的《計算機軟件示范法條》為藍本，充分考慮和吸收國外的教訓(xùn)和經(jīng)驗，繞過外國人在軟件保護歷程中所走的種種彎路，使我國的軟件保護立法直接站在一個較高的甚至是領(lǐng)先于世界各國的起點之上。
2. 盡可能為絕大多數(shù)軟件提供全面有效的保護。專門法無論是對軟件的“作品性”，還是對其“功能性”都能提供保護。也就是說，專門法不僅保護作品的表現(xiàn)形式，還保護軟件最實質(zhì)的、最核心的思想方法，從根本上體現(xiàn)對軟件的價值保護。
3. 應(yīng)該有軟件的注冊備案制度，但軟件權(quán)利取得的手續(xù)要簡便，條件不苛刻。
4. 軟件權(quán)利人的權(quán)利應(yīng)該是獨占性的絕對權(quán)。軟件權(quán)利應(yīng)同其它知識產(chǎn)權(quán)一樣具有其特殊的權(quán)利,即軟件權(quán)利人享有獨占權(quán)，或稱專有權(quán)、排他權(quán)。除法律另有規(guī)定外，任何人都承擔(dān)不得出于商業(yè)目的擅自行使軟件權(quán)利人的專有權(quán)的義務(wù)。
5. 為了社會公共利益而在一定程度上限制軟件權(quán)利。應(yīng)該有關(guān)于保護用戶的規(guī)定。為了防止過分的壟斷以及社會公益，國際上以及國內(nèi)都對專利權(quán)、著作權(quán)等專有權(quán)進行了限制，軟件權(quán)利也不應(yīng)例外。有關(guān)限制性的條款可以借鑒《專利法》、《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定來制定。
6. 軟件權(quán)利的保護期限適應(yīng)軟件的商業(yè)壽命短的特點。軟件的更新速度快，淘汰率高，為軟件提供的保護時間不易過長，應(yīng)以其商業(yè)壽命為參照，才能調(diào)動軟件開發(fā)者的積極性，順應(yīng)軟件的發(fā)展趨勢。
7. 應(yīng)鼓勵計算機軟件公開以促進軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。計算機軟件的最終價值體現(xiàn)在其“功能性”上，更接近專利意義上的發(fā)明創(chuàng)造，也應(yīng)該進行充分公開，以促進新的軟件的開發(fā)，繼而促進計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。從世界范圍來看，軟件的專門立法保護是一種趨勢，軟件作為計算機領(lǐng)域的技術(shù)核心，其保護是計算機網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)展的必然產(chǎn)物，而且很有可能成為計算機領(lǐng)域?qū)ｉT法律保護的一個組成部分。以上對各種方法的分析和推理都只是從保護計算機軟件出發(fā)，但在考慮國際競爭與合作的同時，必須立足于我國軟件領(lǐng)域發(fā)展的現(xiàn)實，包括我國社會經(jīng)濟發(fā)展基本情況，不能忽視我國自身的法律文化傳統(tǒng)和道德習(xí)慣。一定要有利于中國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，具備可操作性。要在中國對計算機軟件進行專門立法，還有一段路要探索，但是從長久角度看，專門立法應(yīng)該是計算機軟件法律保護的必然。
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