行政事實行為的可訴性研究

時間：2022-10-06 18:03:55 法學畢業(yè)論文我要投稿

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行政事實行為的可訴性研究

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行政事實行為的可訴性研究

　　【關鍵詞】：行政事實行為、可訴性

　　【摘要】：筆者認為，行政事實行為可訴性問題亟待解決，現(xiàn)實中突出表現(xiàn)為，在理論上，就有關基礎性問題未達成共識，在法律依據(jù)適用上亟待統(tǒng)一，造成在不同法院審裁中，對大量爭議案件的可訴性認定迥然不同，因此，為適應現(xiàn)代行政法治的需求，應當及時研究并切實解決這一問題。就此，筆者根據(jù)現(xiàn)行法，從歷史發(fā)展角度、通過對比、邏輯分析等方式，論證現(xiàn)行的行訴法體系經不斷完善，已科學確定了以廣泛意義的“行政行為”作為行訴法受案范圍，并已包括行政事實行為，其可訴性已獲立法確認而具實然性;進而，筆者以回歸本原的論證方式，從所依托的行政行為為論證起點，分析行政法治要求的應當性、行政訴訟機制要求的必然性，從而論證行政事實行為可訴的法理應然性。

　　【正文】：

　　1990年1月1日，我國《行政訴訟法》正式施行，開啟了“民告官”的通道，成為我國確立司法審查制度、積極走向行政法治的起跑線。十五年來，隨著我國現(xiàn)代化法治進程，對行政訴訟法的科學研究不斷深入，對實踐中大量而具爭議的行政事實行為是否具可訴性，會否因立法缺陷或司法障礙而造成權利救濟真空，成為亟待明晰的重點問題，筆者謹就此試作探討。

　　一、當前行政事實行為爭議案件遭遇的問題

　　本文所論證的“行政事實行為可訴性問題”，特指行政事實行為是否列入我國法院受理

　　行政訴訟案件范圍(或稱"受案范圍“、“可訴性范圍”等)。這一問題的提出，主要是基于當前我國司法界對行政事實行為爭議案件處理中存在著認識、理據(jù)等方面的較大差異，因而各地在作出是否可訴的結論迥異，筆者作為專職律師，在實踐辦案中深感這一問題相當突出。

　　據(jù)筆者淺見，當前主要呈現(xiàn)兩大問題——

　　(一) 在理論上，就基礎性問題未達成共識

　　在行政訴訟法學界，學者們從“無法律就無行政”、“有權力就有救濟”的行政法治宏

　　觀角度，對行政事實行為應納入行政訴訟范圍的總體目標是基本認同的，然而，在對具體到行政事實行為的內核，就其概念、內涵、價值、分類、救濟等基礎問題還缺乏系統(tǒng)而同一的共識。

　　行政事實行為概念源自上世紀德國學者耶律奈克(Walter Jellinek)，但據(jù)悉，現(xiàn)在德國，關于行政事實行為的概念沒有統(tǒng)一定義，當代德國行政法學主流教科書認為：“行政事實行為是指只直接產生事實效果，在一定條件下，也產生法律效果的行為�！�(注1)。

　　在我國，法學前輩王岷燦先生(王老在退休后，主持創(chuàng)辦廣州大學法學系，筆者有幸從學)主編我國第一本行政法統(tǒng)編教材《行政法概要》，書中提出：行政事實行為是指不直接產生法律后果的行政行為。(注2)這是我國關于行政事實行為的最早概述。而二十多年來，學界就行政事實行為的系列基礎性問題多有探討，未成定論。

　　筆者認為，基礎性理論是確定機制的切實性、合理性、可行性的基石，是指導實踐、付諸實現(xiàn)的原動力，是決定事物能否健康可持續(xù)發(fā)展的根本依托，具體到法學基礎性問題尤為關鍵，否則，在學習領會和具體司法實務中就容易產生困惑、理解各異甚至難以溝通的基礎性缺失問題。

　　(二) 在法律依據(jù)適用上，亟待統(tǒng)一

　　由于理論上就行政事實行為基礎性問題未達成共識，在1990年施行的《行政訴訟法》中，法定的行政訴訟范圍主要為“具體行政行為”，而隨著理論探索和實踐總結，對“具體行政行為”以外的其他行政行為，同樣需要納入司法監(jiān)督中，在1995年施行的《國家賠償法》及相關司法解釋，就將“具體行政行為”和“非具體行政行為”均予納入，而2000年施行的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，則更清晰地確定以包括行政事實行為等在內“行政行為”概念作為行政訴訟受案范圍基準，至此，應當說行政事實行為的可訴性問題已獲得立法確認;然而，由于在許多理論和實踐問題還未達成同一性認識時，在現(xiàn)實中，在處理具體案件時，各地甚至各人對個案定性的判斷依據(jù)、相應法律適用上都還存在著重大差異，亟待統(tǒng)一。

　　由于存在著上述的基礎性理論問題和適用法律上的差異，筆者所了解的近似情況下的行政事實行為爭議案件，在不同法院審裁中，對可訴性認定迥然不同——

　　案例(一)

　　《法制日報》2003年9月9日報道，四川省成都市楊帆小學，是一所專門招收打工子弟的民辦學校，為解決二千多孩子的校舍問題，未經報建等手續(xù)，投資130萬元，于2002年租賃某企業(yè)閑置的土地蓋成教學樓等設施，2003年6月9日，成都市成華區(qū)執(zhí)法局就此發(fā)出《關于限期拆除違法建設的通告》，6月20日，強制x除了該教學樓和附屬設施。楊帆小學認為沒辦手續(xù)就蓋樓是已之過錯，但可通過依法被罰款、警告、改正違法行為、補辦手續(xù)等處罰方式而不致于被拆除，現(xiàn)執(zhí)法局不容補救、未經行政復議而直接強拆，該校無法接受，特起訴執(zhí)法局，請求行政賠償。

　　成華區(qū)法院認為，該執(zhí)法局作出通告前，未給校方提供陳述、申辯的機會;通告上未載明訴權及訴期，執(zhí)法局作出的通告違反了法定程序。依照行政訴訟法第五條和最高人民法院的有關規(guī)定，判決確認執(zhí)法局通告違法，但對楊帆小學的賠償要求未予支持，理由是行政賠償針對的是合法權益，而被強拆的教學樓屬違法建筑和違法利益。

　　楊帆小學不服一審判決，上訴到成都市中級人民法院。成都中院認為，楊帆小學的行政賠償請求是基于執(zhí)法局的通告提起的，并未針對強拆教學樓這一事實行為�！岸ǜ姹旧砼c其所稱被侵害的財產權益之間沒有直接的因果關系，故上訴人就通告而一并提起的行政賠償請求，本院不予支持。”該院答記者問說，“其實我們還沒有就實體部分進行審理，至于執(zhí)法局該不該賠償損失，需要楊帆小學就事實部分提起訴訟，再行審理。”

　　案例(二)

　　據(jù)北京媒體報道，2002年5月29日，北京康特桑拿浴設備廠的3000多平方米建筑被海淀區(qū)東升鄉(xiāng)政府強制x除，該廠稱直接經濟損失達260余萬元，認為東升鄉(xiāng)政府的行政行為侵犯了企業(yè)的合法權益，屬于違法行政，訴請海淀區(qū)法院確認東升鄉(xiāng)政府無故毀壞其房屋及財物的行政行為違法。

　　該廠稱經東升鄉(xiāng)規(guī)劃部門批準租賃該鄉(xiāng)場地，后對方要求重簽合同，未允，即被強拆。

　　東升鄉(xiāng)政府承認強拆事實，但是對該廠租賃場地以來，私建大量違法建筑出租，存在嚴重火患的問題而決定予以拆除，并稱已把強拆通知送達該廠并張貼，履行了法律程序。

　　海淀區(qū)法院經合議認為，原告起訴請求法院確認東升鄉(xiāng)政府無故毀損原告房屋及財物的行政行為違法，不符合行政案件的審理范圍，裁定駁回康特桑拿浴設備廠的起訴。

　　法官向記者解釋：按照法律規(guī)定，法院審查行政案件的范圍是行政法律行為是否違法，具體到此案，法院審查的范圍應該是東升鄉(xiāng)政府作出的強拆通知是否違法，以及作出和送達強拆通知的程序是否違法。但是康特公司的訴訟請求是請求法院確認被告無故毀損原告房屋及財物的行政行為違法，法院認為原告房屋及財物在強拆中被毀損是一種強拆通知執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題，是行政事實行為，不屬于行政案件審查的范圍，所以駁回了原告的起訴。按照法律規(guī)定，原告如果按照行政案件起訴，應先請求法院確認鄉(xiāng)政府作出的強拆通知違法，然后再通過民事訴訟或行政訴訟，要求具體實施強拆行為的物業(yè)公司或東升鄉(xiāng)政府賠償遭受的經濟損失。

　　基于本文主題，對上述兩案的其他問題，筆者不作探討，但從兩案有一定可比性的情節(jié)中，可以直觀發(fā)現(xiàn)，不同的受理法院對同類行政事實行為性質的認定、可訴性、適用法律卻存在截然相反的結論：在案件(一)里，法院認為應針對強拆事實行為進行起訴，對強拆所造成的財產損失要求行政賠償，而不能只針對強拆的通告;在案件(二)里，法院則認為，應針對強拆通知起訴，要求確認通知違法，再訴請索賠，而強拆中建筑物被毀損是一種強拆通知執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題，是行政事實行為，不屬行政審判范圍。而且，在2000年《解釋》施行后，某些法院仍然認為，只有“行政法律行為”才是可訴的……。

　　以上兩案的裁判僅為一斑，在現(xiàn)實中，對相當數(shù)量的行政事實行為爭議案件的審理中，在判斷標準和法律適用方面確實是存在著極大程度爭議的;更應當充分認識到，現(xiàn)代行政法治的根本理念就是以司法的獨立專業(yè)、依法判斷、準確適法，才能有效地實現(xiàn)監(jiān)督規(guī)范，保障社會公眾的正當合法權益，同時也使行政部門積極遵循合法而效率的管理路徑，法的預見、規(guī)范、指引等功能必須體現(xiàn)在其公平、公正、公開，同時呈現(xiàn)出客觀、準確、衡平，才能真正實現(xiàn)法的社會管理功能。因此，明確行政訴訟受案范圍，及時研究并切實解決行政事實行為可訴性問題，據(jù)筆者管見，已經遠遠超出行政訴訟法學的意義和范疇，而直接關聯(lián)到行政法治系統(tǒng)工程建設的基礎和前提。

　　二、解決行政事實行為可訴性問題的理據(jù)探討

　　(一)筆者認為：行政事實行為可訴性在現(xiàn)行法中已獲確認，具有實然性。

　　1、現(xiàn)行我國行政訴訟法體系，經過不斷完善，除明確列舉排除外，已經以概括方式確定行政行為為受案范圍。

　　筆者以《一覽表》形式，表明我國行政訴訟法體系就受案范圍規(guī)定的發(fā)展完善簡況——

　　名稱施行日期受案范圍摘要

　　《行政訴訟法》 1990年10月1日表達為“具體行政行為”，該法第11條列舉8項受理范圍，及“其他行政案件”，第12條列舉法院不予受理的案件。

　　《國家賠償法》 1995年1月1日 “國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的”

　　最高院《關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》 1997年4月29日對《國家賠償法》規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為;非具體行政行為的行為侵犯其人身權、財產權并造成損失的;均為受案范圍。

　　最高院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》 2000年3月11日第一條第一款表達為“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。第二款采用列舉方式規(guī)定法院不予受理的案件。

　　根據(jù)《一覽表》，以比較法學分析方式，筆者認為，我國行政訴訟法體系就受案范圍的規(guī)定是經歷了“具體行政行為”——“具體行政行為、非具體行政行為”——“行政行為”的發(fā)展完善歷程，表達方式從“列舉受案范圍 + 排除”——“概括方式規(guī)定受案范圍，列舉排除”，其進步性是直觀顯著的。

　　在九十年代初，《行政訴訟法》頒行之時，在我國，司法監(jiān)督意識正萌，行政法治機制初創(chuàng)，無論在理論還是實踐上都需要審慎，立法原意是控制行政訴訟的范圍，并對不熟悉行政審判的法院及訴訟當事人均予指引，因此采取“列舉受案范圍 + 排除”的表達方式，并把當時認識并把握的“具體行政行為”作為主要類別。回顧歷史，行政訴訟法的積極作用不容質疑，但沿用十五年來，其缺陷也無須諱言，突出表現(xiàn)為：“列舉受案范圍”，掛一漏萬，無法概括;以“具體行政行為”，甚至以進一步狹窄的“與人身權和財產權有關的具體行政行為”作為受案范圍，在客觀上造成不當限制行政訴訟案件的范圍和種類。筆者從司法實踐中親身體會到，不少地區(qū)在執(zhí)行《行政訴訟法》過程中，在理解和操作上更為拘謹保守，甚至人為壓縮收窄受案范圍，致使大量包括行政事實行為在內的爭議被拒之法院門外，造成權利救濟真空地帶，“民難告官”情況相當普遍。就此，法學界作出了積極呼吁，黨和政府已充分予以重視，在1995年施行的《國家賠償法》及相關司法解釋中，受案范圍已從“具體行政行為”擴展至“非具體行政行為”領域，但同時，也就出現(xiàn)了《行政訴訟法》與《國家賠償法》在受案范圍規(guī)定不相一致的沖突。筆者在從事律師實踐中深有感觸：相當數(shù)量的行政行為爭議案件，本應直接通過行政訴訟解決，但卻“不具可訴性”，只能走“曲線救濟”之路，公民、法人在遭受非法行政行為的侵害受損后，不能提起行政訴訟，先得向行政義務機關索賠，遭拒或未予答復后，最后才通過行政賠償之訴尋求解決(還須先確認行政行為是否違法，才有索賠可能)。因此，必須及時消除關于行政訴訟受案范圍的諸多歧見、補救行政訴訟法之不足、調和消解法律沖突，而在短時間內未能修改《行政訴訟法》的客觀制約下，《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(下稱《解釋》)于2000年施行，在相當程度上規(guī)范明晰與適當調和，據(jù)筆者淺見，這是我國行政訴訟法體系不斷完善的成果�！督忉尅菲翖壛恕傲信e受案范圍+排除”的不當方式，采用概括方式規(guī)定行政案件受案范圍，對于特殊行政行為法院不宜受理的，則以明文列舉排除，體現(xiàn)科學、合理、統(tǒng)一的原則;《解釋》確立以廣泛意義上的“行政行為”為受案范圍，統(tǒng)一了歧義紛爭的過往表述，調和了《行政訴訟法》與《國家賠償法》的法律沖突。據(jù)資料顯示，《解釋》與現(xiàn)代世界上大多數(shù)法治發(fā)達國家的行政訴訟受案范圍規(guī)定，在理念與邏輯上一致。這一規(guī)定的社會價值在于：在機制上充分體現(xiàn)和保障實現(xiàn)行政訴訟法的立法目的，全面客觀地體現(xiàn)了“無法律就無行政”、“有權力就有救濟”的法治原則。

　　因此，《解釋》在總體上贏得了法學界的認同，而在司法實踐中已起到積極規(guī)范作用。但有的學者認為《行政訴訟法》為封閉系統(tǒng)，鎖定在“具體行政行為”中，因此，包括行政事實行為可訴等說法均為無法律依據(jù)，《解釋》擴大了行政訴訟法的受案范圍規(guī)定，屬于越權無效;而另一方面，有的學者從《行政訴訟法》的文本解讀和邏輯分析中得出行政訴訟范圍是一個開放系統(tǒng)的結論，認為當時立法只是列舉受理范圍而便于指引，除在第12條列舉僅有的4項排除情形外，并未作其他禁止或局限規(guī)定，而且，可受理"其他行政案件"的法定條款，已經為擴大行政訴訟受案范圍預留了廣闊發(fā)展空間，因此，《解釋》完全成立。

　　筆者認為對《行政訴訟法》的評價見仁見智，個人觀點是應當統(tǒng)一執(zhí)行《解釋》有關受案范圍的規(guī)定。筆者認為，《行政訴訟法》確定的“具體行政行為”概念的內涵如何，在立法中也未明確，同樣是依靠最高院在1991年所作司法解釋中予以闡述，現(xiàn)在最高院再作解釋，自然應以現(xiàn)行解釋為準;《行政訴訟法》直觀上列出受案范圍，又表明可以受理“法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”，那么，名為“開放系統(tǒng)”可能偏于勉強，稱為“已留接口”就應能成立。現(xiàn)實問題是，《國家賠償法》等規(guī)定的，為什么就長期不能直接在行政訴訟法中適用，而不得不“曲線救濟”呢?如果不依靠《解釋》進行調整，行政訴訟受案范圍這一前提問題所存在的爭議又要拖到何時呢?在我國，最高院司法解釋是有效解釋，是行政訴訟法法律淵源之一，人民法院審理行政案件中，適用最高院解釋的，應當在裁判文書中援引，因此，不存在否認其效力問題;至于最高院解釋中對有關法律條文的適用作出擴大解釋等商榷問題，現(xiàn)實中確實存在，并見于不同的部門法中，既有積極作用，也有消極影響，具體到《解釋》，同樣如此，但這屬于深層次意義上的憲政問題，應當在我國法治進程中不斷完善，不應當也不可能僅在行政訴訟法領域內單獨解決這一復雜問題。因此，筆者認為，僅從這點上質疑《解釋》，或雖然承認但不切實執(zhí)行《解釋》，其結果是對現(xiàn)實不僅無所裨益，反而助長抱殘守缺的惡習，在理論上也未見得有所成就。令人遺憾的是，在2000年《解釋》施行之后，不少司法者至今仍不以之作為統(tǒng)一的法律適用標準，造出種種值得商榷的自相矛盾裁判……。值得欣慰的是，我國就《行政訴訟法》修改已列入日程，并明確應擴大行政訴訟范圍，作為司法改革的重要舉措。(注3)筆者相信，有關爭議問題即將得到更完滿的解決。目前我們應當在司法實踐中致力消除法律適用分歧、對行政訴訟受案范圍形成同一性認識、解決包括行政事實行為在內有關行政行為可訴性問題。

　　2、根據(jù)上述受案范圍的法定依據(jù)，筆者進行邏輯推導，即得出合理結論：行政事實行為既然屬于行政行為范疇，同時未被明確列舉排除，即屬于行政訴訟受案范圍。因此，在法律依據(jù)層面，行政事實行為可訴性在立法上已被確認，具有實然性。

　　行政行為，一般都廣義理解為行政主體及其工作人員所實施的與其行使行政職權相關

　　的行為。因此，在行政訴訟法學中，行政行為應當是包括行政事實行為在內的總體意義上的上位概念，并已被法定為受案范圍，凡是行政機關及其工作人員在行使行政職權、履行行政職責時的作為和不作為行為給公民、法人或者其他組織造成不利影響形成公法上爭議的，受到侵犯的公民、法人或者其他組織均有權提起行政訴訟，法院應當受理。當然，法律明確排除的行為除外。而對照排除不可訴部分，筆者認為行政事實行為在整體上并未被明列排除，行政事實行為既然屬于行政行為范疇，在總體上即具有可訴性。

　　對照《解釋》，不屬于行政訴訟受案范圍的事項為——

　　(1)行政訴訟法第12條規(guī)定的行為;(即國防、外交等國家行為;行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機關制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令;行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定;法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為);

　　(2)公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法明確授權實施的行為;

　　(3)調解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為;

　　(4)不具有強制力的行政指導行為;

　　(5)駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為;

　　(6)對公民、法人或其他組織權利義務不產生實際影響的行為。

　　筆者認為，從法條分析可見，行政事實行為在整體上無被排除。

　　就其中第(4)項被排除的“不具有強制力的行政指導行為”，在學界一般是歸類為行政事實行為范疇，但僅為其中形式之一，僅指“不具強制力“部分，既非全體行政指導行為，更非行政事實行為的全部。而且，就“行政指導行為”是否具有行政可訴性至今仍有爭論，日本就以立法形式明確行政指導行為具有可訴性，因此，《解釋》目前將此列為排除，并不意味著今后就不作調整。

　　就其中第(6)項被排除的“對公民、法人或其他組織權利義務不產生實際影響的行為。”有學者認為，此類行為具有一定的行政事實行為特征，并把行政事實行為分成“能夠產生法律效果的行為”與“不產生法律效果的行為”兩類，就前者無疑是可訴的，而后者則仍然是不可訴的。就這一問題，筆者認為，首先，從法條邏輯分析的最表層即可獲得支持筆者的基本論據(jù)，既“行政事實行為”在整體上無被排除;進而，具體到行政事實行為的定性和分類，學界比較認同的是行政事實行為不直接發(fā)生法律后果，但非完全不發(fā)生法律后果，如何屆定確有爭議。筆者認同在現(xiàn)實中中存在著若干對公民、法人或其他組織權利義務不產生實際影響的行為，但是否歸類于行政事實行為中還有待進一步討論，從行政法治的發(fā)展完善進程而言，在目前，如果對公民、法人或其他組織權利義務確實不產生實際影響的行為，在一般情況下無因此發(fā)生爭議，既不屬于行政訴訟重點關注所在，應可暫時排除，但是，“有無實際影響”既包涵了主客觀評價，更帶有時間變數(shù)，同樣不排除發(fā)生變化。例如“抽象行政行為”，在我國傳統(tǒng)行政訴訟法中同樣是不可訴的，也被認為不對公民、法人產生實際影響，但隨著行政法治進程，人們發(fā)現(xiàn)，大量的抽象行政行為，特別是各種地方規(guī)定，對公民、法人影響甚深，而在行政訴訟中因不可訴而難以獲得依法及時解決，就此，法學界和法律界均積極探討糾正，最近最高院xxx副院長發(fā)言中指出，行政訴訟法修改后，層級較底的部分規(guī)范性文件將納入受案范圍。因此，筆者認為，根據(jù)現(xiàn)行法，行政事實行為在整體上屬于可訴范疇，就其中具體的分支類別可訴性問題也會隨著實踐和研究的深入而進一步明確。

　　因此，筆者認為，行政事實行為已具立法上所確認的可訴性，為客觀事實，具有實然性。

　　(二)筆者認為，“行政事實行為可訴性”問題，經論證具有應然性

　　1、論證方式和起點——

　　在前文中，筆者首先從現(xiàn)實尋覓，論證現(xiàn)行立法已確認行政事實行為具有可訴性，現(xiàn)再從理論上進一步分析論證其內涵實質，這是筆者囿于學習深度和從事具體實務者的慣性思維和視野所限，但更主要的是尋求理論研究的起點和突破口。正如前文所述，就行政事實行為的相關問題，學界至今存在較大分歧，各成體系，筆者深感難以著手和把握，但學界基本認同行政事實行為歸屬于行政行為范疇內，而行政行為既是行政訴訟法學的基本元素，更已被確認為行政訴訟的受案范圍，因此，筆者嘗試以“回歸本原”的方式進行探討，回歸到行政行為作為研究的起點和基準。正如先哲亞里士多德啟示：“當我們要解決一個問題的時候，應該怎么辦呢?那就是，從本原上去思考它”。筆者試就可訴性這一基礎問題，借用生物學上的“綱、目、種、屬、科”級別分類法，筆者戲稱為“以‘行政行為’為綱”，才能提綱挈領，從中辨析出具有共性和個性的行政事實行為。從行政行為的論證起點開始，筆者的邏輯推導思路如下——

　　現(xiàn)行我國行政訴訟法體系，已經以概括方式確定行政行為為受案范圍;行政事實行為既然屬于行政行為范疇，同時未被明確列舉排除，即屬于受案范圍。因此，在法律依據(jù)層面，行政事實行為可訴性在立法上已被確認，具有實然性;在行政行為框架內，行政事實行為作為行政行為的重要組成部分，從行政法治的角度，無疑具有可訴性;行政事實行為作為特定種類的行政行為，分析其內涵特征，就可以更深入地辨析其可訴性的根源所在和法理依據(jù)，即具有理論上的應然性。由此推出結論：行政事實行為依法、依理均可訴。

　　2、不僅是論證起點之爭——對行政行為等基礎性概念的某種理解的爭議

　　前文已述，行政行為理應是廣義上總體范圍概念，學界一般認為，“行政事實行為”是相對于“行政法律行為”的概念，同屬于行政行為范疇，由此才能在同一平臺探討問題。但有人士認為，行政行為就是行政法律行為的“簡稱”，因此，《解釋》受案范圍所定“行政行為”特指“行政法律行為”，即在《解釋》施行之后，行政事實行為仍然不進入法定可訴性范圍。

　　就此，在學界層面，有學者感慨：交流對話口徑不一是許多人文社會科學門類中比較普遍存在的一種“常見病”，中國行政法長期存在的用語不夠規(guī)范統(tǒng)一、使用者對某些重要概念缺乏共識的問題。(注4)

　　鑒于爭議，有人士選擇其他研究路徑：“沒必要、也不可能對行政事實行為作出一個準確的定義。面對司法實踐中出現(xiàn)的行政事實行為，完全可以利用現(xiàn)有的法律資源將其納入行政法監(jiān)控體系。行政事實行為只是一個行政法學學理概念，在豐富的司法實踐中有多種表現(xiàn)形式，可以通過不同的途徑予以救濟�！�(注5)

　　更有學者溯源辨證：“我想，學者們之所以認為行政行為不包括行政事實行為，原因不外乎有兩個：一是在行政法學研究剛剛起步的階段，行政事實行為的概念還未被我國行政法學者所接受，行政行為的概念就先入為主的被界定為法律行為。后來，雖然提出了行政事實行為的概念，但由于慣性的作用，加之學者們的懷舊情結，行政行為概念的應有之義并未被廣泛的接受;二是由于對國外行政行為的理論還不是十分的了解，不可避免的進行一些不恰當?shù)膶φ�。�?注6)

　　筆者是從實踐角度理解這一爭議的，這不僅是論證起點之爭，理論上并非無處可退，某種習慣、某種范圍內的“簡稱”，是可以也應當通過切磋而明晰，或同一目標，各自表述，殊途同歸，甚至共同重新確定一個公認的上位概念也完全可行。但是，令人遺憾的是，就上述單方“理解”和“簡稱”，在實踐中竟然不在少數(shù)，在2000年《解釋》施行后，某些人士竟認為受案范圍更狹窄了，不僅只有“行政法律行為”(理解：簡稱“行政行為”，約等于“具體行政行為”)可訴，甚至還“多了幾項排除”，以至于“把關更嚴”。筆者深感，在基礎性問題上、在經討論而應用中、乃至法律依據(jù)適用時，總是人為地制造和固化交流障礙，一誤再誤，我們將會在實踐中無處可退。我們期待著就“行政行為”等基礎性概念和說明早日實現(xiàn)法定和確定，期望著《行政訴訟法》早日修正施行。

　　3、在行政行為的框架內，辨析行政事實行為的內涵要素，把握其可訴性根源

　　行政法學界一般認為，行政行為作為一個總體性的概念，包含行政事實行為和行政法律行為兩大種類，因此，筆者不就行政事實行為進行單一的探討，而在行政行為框架中，與行政法律行為對比，以其所具備的內涵要素差別進行辨析，并根據(jù)個人理解擬制對比表格：

　　行政行為種類兩種行政行為所具備要素差別

　　主體要素法律依據(jù)

　　要素意思表示

　　要素效果要素

　　(直接和間接)

　　行政法律行為有有，明確有，并涉相對人權利義務直接對外法律效果

　　行政事實行為有

　　部分無，

　　或不要求無無直接對外法律效果

　　但有事實或結果影響

　　由此，筆者對行政事實行為內涵和構成要件歸納為：行政事實行為屬于行政行為，實施的主體是具有國家行政職能的組織及其工作人員在其行使行政職權過程中實施的，實施時程序具有不確定性，表現(xiàn)為客觀狀態(tài)，不具有行政法律行為的目的性，只是為了滿足行為主體的客觀需要而實施，無直接對外法律效果，但有事實或結果影響。

　　在具體表現(xiàn)形式上，行政事實行為一般可分為：執(zhí)行性行為、咨詢和通告等認知表示行為、行政協(xié)商行為、日常建設和維持行為、行政指導、行政計劃、暴力侵權行為等七種類型。目前多有爭議的，僅是行政事實行為中的若干形式，例如“不具強制力的行政指導行為”，若干在目前被確定為“對公民、法人不產生實際影響的事實行為”等等，因此，不能以偏概全，否認行政事實行為的整體可訴性。

　　通過上述就行政事實行為的把握，筆者試探其可訴性的應然根源——

　　(1) 行政法治要求的應當性：

　　行政事實行為具有行政行為中的根本內涵特征，屬于行政行為之一，其行為可能會給相

　　對人造成人身、財產等損害，就可能會違背法律和行政職責要求，從行政法治角度，在總體上，就同樣應納入司法監(jiān)督范疇，行政訴訟法的立法宗旨是為了保護公民、法人和其他組織的合法權益不受侵犯，依法監(jiān)督行政機關依法行政。所以，只有將行政事實行為納入可訴，行政訴訟法受案范圍才是最大限度完整的，才能更好地保護公民、法人及其他組織的合法權益，才能真正促進行政機關依法行政，防止其濫用x權，從而實現(xiàn)依法治國的方略，因此，我們應認識到，其可訴性是“應當”，而非“可以”。

　　就此，筆者認為應從行政法治的高度理解：隨著改革開放的進程，我國逐步確立依法治國的方略，積極從人治社會向法治社會轉型。在這歷史過渡期中，正如王利明教授所指出的：過渡的成功與否在很大程度上取決于依法行政的實現(xiàn)程度，依法治國的關鍵在于依法行政。(注7)就此，筆者結合實踐，深感在行政法治體系中，對行政權能否予以法律監(jiān)督規(guī)范，受到行政權不當行使影響甚至遭受侵害的相對人能否獲得司法救濟，更是法治能否實現(xiàn)的關鍵環(huán)節(jié)。據(jù)學者測計，我國現(xiàn)行法律中，80%以上主要由行政機關負責實施，因此，行政部門是主要的執(zhí)法機構，法律賦予公民、法人的權利能否得到實現(xiàn)，為維護公共利益和國家利益而頒行的禁止性規(guī)定能否得到遵守，很大程度上取決于政府機關的執(zhí)法行為;而同時，在中國歷史的沉淀下，行政機關握有強大的行政權力，行政權對效率的追求、首長負責制的要求、自由裁量的必要性，容易造成權力的失控和濫用，不受限制的權力必然導致貪腐。因此，必須在法律觀念和機制等各方面創(chuàng)建和完善依法行政，才能真正而更高效地實現(xiàn)建設現(xiàn)代法治社會目的，我們就沒有任何理由把行政事實行為予以剔除在司法監(jiān)督體系之外。

　　(2) 行政訴訟機制要求的必要性：

　　有人士認為，“行政法治”并非要求一切行政行為均可訴，更非均可行政訴訟。筆者以

　　為誠然，但這決不能被扭曲為漠視現(xiàn)實和推卸責任的借口，行政訴訟的受案范圍，首先是司法權和行政權的界限，也是行政訴訟方式與其他訴訟方式的分水嶺，既不能通過行政訴訟，又能何去何從呢?

　　行政事實行為是行政行為的重要組成部分，從兩分法分類占行政行為的二分之一，當然，學者中認為在行政行為中還有“準行政行為”等類別，且不論行政事實行為具體所占比例如何，在前文所列行政事實行為七種類型，是相當大量和廣泛地存在于現(xiàn)實社會中，直接或間接影響著我們每一個人，值得注意的是，與這樣深廣的存在和影響度相比，就此法學理論和司法界的認識和把握是相當有限的，以至于長期不能納入行政訴訟范疇，長期以來，只能就其中極小部分，通過《國家賠償法》來試圖“曲線救濟”，這不能不說是行政訴訟機制的缺陷和遺憾。

　　筆者認為，我們應當深刻地把握行政訴訟的憲政機理，行政訴訟是民主政治的產物，民主政治確立了公民獨立、自由、平等的法律地位，催生了責任政府，為行政訴訟兩造的產生提供了制度平臺，因此，行政訴訟作為一種權利救濟機制、權力制約機制，才可能得到現(xiàn)代法治社會公眾的廣泛信任和堅定支持。行政訴訟機制的社會價值，就應當體現(xiàn)在維護相對人合法權益與監(jiān)督行政機關依法行政并重，就應當體現(xiàn)在控制國家權力、保護人民權利、增進社會公益的時代精神。我國現(xiàn)行行政訴訟制度在受案范圍上存在歧見，現(xiàn)實中把握起訴條件苛刻而理解狹窄，因此，必須改革行政訴訟機制，以行政行為為標準界定行政訴訟的受案范圍，由此解決行政事實行為等長期被據(jù)于行政訴訟門外、又無處存身的現(xiàn)實問題，從而真正建立行政訴訟機制的完整體系，真正落實行政法治。

　　在行政訴訟機制內部，確立行政事實行為可訴，才能真正實現(xiàn)《行政訴訟法》與《國家賠償法》的銜接與統(tǒng)一，有學者提出，應增設對行政事實行為的確認之訴、賦予要求排除、停止侵害請求權和作為請求權。(注8)就此筆者深表贊同，由此，行政訴訟機制才能走向科學完善。

　　因此，筆者認為，行政事實行為在理論上具有應然性，是行政事實行為根本屬性的回應，是實現(xiàn)行政法治的必然要求，是完善行政訴訟機制的必由之路。

　　結語

　　通過上述理據(jù)探討，行政事實行為在法律依據(jù)和理論方面應具并已具可訴性，同時具有

　　實然性和應然性，而現(xiàn)實中的關鍵還在于能否落實。筆者認為，當前，在司法界應當統(tǒng)一適用法律規(guī)范，就行政事實行為的受案標準達成共識，并建立監(jiān)督機制，更關鍵在于，能否真正認識到，行政訴訟法立法目的、以及司法者的責任，就是恰當運用司法監(jiān)督權，保護公民、法人或者其他組織在行政活動中受到不利影響的所有合法權益(除明確排除外)，而不是設置不恰當?shù)姆烧系K，甚至人為地添附新的障礙，而一切法律工作者，都應當從法律的思維、法治的觀念出發(fā)，客觀辨析，審慎處理，既是職業(yè)，更為責任，這是筆者探討“行政事實行為可訴性”課題中的體會，謹獻共勉。

　　引文注釋：

　　(注1)資料來自沈開舉、王紅建《論行政事實行為》，《中國法學》2002年鄭州大學�？�。

　　(注2)王岷燦: 《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。

　　(注3)最高院副院長xxx：《完善訴訟制度，推進司法改革》，2004年10月10日在2004年訴訟法學研究會上的發(fā)言。

　　(注4)莫于川：《中國行政法治發(fā)展進程的回顧與前瞻》。

　　(注5)李濤：《行政事實行為的侵害性及救濟途徑思考》，載“中國法院網(wǎng)”。

　　(注6)沈開舉、王紅建:《論行政事實行為》，《中國法學》，2002年鄭州大學�？�。

　　(注7)王利明：《也談依法治國》，轉載自“正義網(wǎng)”。

　　(注8)陳明：《論行政事實行為》，載“中國法律訴訟網(wǎng)”。

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