對憲政漸進之路的反思

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　　摘要：進入二十世紀九十年代以后，憲政的漸進之路似乎已經(jīng)成為了知識界的共識。一方面，灑滿二十世紀歷史畫卷的鮮血如此的觸目驚心，這使得每一個有良知的知識分子都不得不在世紀末開始反思我們走過的崎嶇不平的道路;另一方面，八十年代以后在知識界產(chǎn)生巨大共鳴的哈耶克理論又為憲政的漸進之路提供了堅實的理論基礎。自生自發(fā)、人之行動而非人之設計的結果、排斥建構、和風細雨、水到渠成……這一切都成為了漸進憲政最鮮明的注腳。本文通過對漸進憲政的分析，對憲政的漸進之路進行了一定的反思。

　　關鍵詞：憲政;漸進;自生自發(fā);違憲審查

　　一、漸進憲政的由來

　　中國的憲政歷程，有一件事是頗為悲哀的：當國人經(jīng)歷了無數(shù)曲折與坎坷后終于痛下決心向西方學習時，卻忽然發(fā)現(xiàn)，他們眼中的西方文明卻并非鐵板一塊。是休謨、洛克還是盧梭、羅伯斯庇爾?是盎格魯—撒克遜還是法蘭西?從來就有裂縫的西方文明讓許多中國知識分子感到難以釋懷和無所適從。而在公元1917年之時，這條裂縫終于伴隨著一聲震驚全世界的炮響，而徹底撕裂成了一條難以跨越的鴻溝。而此時的中國，救亡與啟蒙的雙重任務盤根交錯地交織在一起。如何理清二者的關系?如何排列二者的序位?這些問題于當時的知識分子而言，總是難以解答，頗為棘手。在一次又一次屈辱的刺激之下，從救亡壓倒啟蒙的那一刻起，激進主義的幽靈便始終在這片有著五千年文明的土地上徘徊。在清末，面對西方文明兵臨城下，固守中國傳統(tǒng)的士大夫們曾經(jīng)頗為自信地宣稱：“五倫之要,百行之原,相傳數(shù)千年更無異義,圣人所以為圣人,中國所以為中國,實在于此。”①“夫中國何弱之有?我朝定鼎二百余年,圣圣相承,……法度紀綱,燦然大備。”②然而在短短數(shù)十年后，“打倒孔家店”的口號聲便響徹云霄。章太炎認為漢字書籍絕大多數(shù)記著的都是孔門學說與道教妖言，錢玄同堅決主張廢除漢字，并身體力行探索漢字拉丁化方案，吳稚暉號召將所有線裝書都拋到茅廁里去，甚至連一向被認為是溫和的胡適，也強調：“我們必須承認我們自己百事不如人，不但物質機械上不如人，不但政治制度上不如人，并且道德上不如人，知識上不如人，文學不如人，音樂不如人，藝術不如人，身體不如人”“我們的老祖宗造孽太深了，延至我們今日”，“中國傳統(tǒng)文化深患宿疾，都是我們祖宗造成的”。③這已經(jīng)不再是壯士斷腕，而無異于揮刀自閹。

　　因此，在進入二十世紀九十年代以后，憲政的漸進之路似乎已經(jīng)成為了知識界的共識。自生自發(fā)、排斥建構、和風細雨、水到渠成成為了漸進憲政最為鮮明的注腳。這種漸進觀點發(fā)展的最極端，便與某種庸俗的唯物主義有了共通之處：只要經(jīng)濟發(fā)展到一定程度，社會發(fā)展到一定程度，憲政便會自然而然地從天上掉下來。鑒于此，筆者將從二個角度分析這一問題。

　　也正是在二十世紀八九十年代的時候，一些習慣于貼標簽的知識分子在經(jīng)歷了沉重與痛苦的反思之后，開始重新思考英國和法國這二條不同的憲政道路。于是，英國的憲政道路被貼上了“漸進”的標簽，而法國的憲政道路被貼上了“激進”的標簽。他們還將“漸進”理解為自生自發(fā)、和風細雨、水到渠成。而將“激進”理解為人為建構、暴風驟雨、適得其反。于是他們得出如下結論：我們在追求憲政的過程中之所以遇到如此之多的挫折與坎坷，正是因為選擇了激進的法國而忽視了漸進的英國。未來的中國憲政之路，應當是一條漸進的憲政之路。然后，筆者認為，當人們面對紛繁復雜一時難以理出頭緒的事物時，總是習慣于貼上一個標簽以便于自己和他人的理解，卻并不知道這樣做常常忽視了大量的細節(jié)，以至于許多時候，人們總是誤以為，標簽上所涵蓋的，便是全部。

　　當然，英國憲政的生成固然是議會與國王斗爭的結果，期間充斥著暴力與流血，但這卻并不具有普適性。特別是在政府主導型的憲政建設過程中，一味的暴力斗爭往往會適得其反。但這卻并不意味著憲政的生成就是一件和風細雨、水到匯成的事，普通的民眾不能有所作為。100年前，張謇曾經(jīng)說過：“立憲固然要政府先有覺悟，主持實施，然人民也得要一齊起來發(fā)動。”因此，在政府主導型的憲政建設過程中，既要避免激進，又要積極參與，既要依靠政府的主導，又要發(fā)揮人們的能動性，而不能毫無作為地等著憲政從土壤中自生自發(fā)地生長出來。

　　二、漸進憲政與建構

　　憲政最核心的制度就是違憲審查。眾所周知，違憲審查制度起源于美國，它也被視為漸進憲政的典范——沒有自上而下的建構、只有自生自發(fā)的生成。違憲審查制度在美國的確立有著多方面的因素與背景：首先，美國在建國前是英國的殖民地，這就注定它無法擺脫英國對自身的影響。

　　即使美國在建國之初，許多政治家因為對英國的厭惡，而希望在政治制度和法律制度方面倒向歐陸，然而美國最終還是成為普通法系國家的一員。英國的一些傳統(tǒng)習慣與實踐經(jīng)驗對違憲審查制度最終在美國生成有著舉足輕重的影響。例如博納姆醫(yī)師案、英國法高于殖民地立法的傳統(tǒng)、英國樞密院對殖民地立法的審查。其次，美國深入人心的憲法至上觀念以及漢密爾頓等人對違憲審查理論的探討也對違憲審查制度在美國的生成產(chǎn)生了影響。例如，在漢密爾頓看來，“代議機關的立法如違反委任其行使代議權的根本法自當歸于無效乃十分明確的一條原則。因此，違憲的立法自然不能使之生效。如否認此理，則無異于說：代表的地位反高于所代表的主體，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，則行使授予的權利的人不僅可以越出其被授予的權力，而且可以違反授權時明確規(guī)定禁止的事。”⑦最后，最為傳奇的就是馬伯里訴麥迪遜案。正是在諸多有關違憲審查的思想理論與實踐經(jīng)驗的召喚下，馬伯里訴麥迪遜案才在必然與偶然之間登臺亮相，最終確立了美國聯(lián)邦法院審查國會通過的法案的權力。馬歇爾可能永遠都想不到，他的一個為了維護一黨之私利的判決，看上去甚至有些不光彩，他不過是想多從國會和行政機關那里搶點權力，以盡量挽回聯(lián)邦黨人因大選失敗而造成的損失。然而正是這看似乎不光彩的判決，竟然使一種被稱為違憲審查的制度風靡全球，成為民主憲政的守護神。馬伯里可能更不會想到，他的一個被法院駁回的起訴，竟然使自己的名字永久地載入了史冊。

　　通過對美國違憲審查制度生成的考察，我們不難發(fā)現(xiàn)，憲政在許多時候的確具有自生自發(fā)的漸進特點，而并非是通過人為的建構才確立起來的。但這卻并不能否認理性的建構在建設憲政的過程中沒有任何作用。如果說一種制度最初的生成是人之行動而非理性設計的結果，那么當這種制度發(fā)揮了巨大的作用，頭頂著耀眼的光環(huán)的時候，其他國家完全可以在改造的基礎上移植這種制度的基本框架或精髓，使之在自己的國土上生根發(fā)芽。這是完全有可能的。否則我們無法解釋為什么在西方社會自生自發(fā)的民主憲政能夠在許多東方國家枝繁葉茂。實際上，陸洲大陸的違憲審查模式就是這樣建立起來的。眾所周知，這是一種由專門機關行使違憲審查的模式，其與美國的違憲審查制度既有共同性，又有差異性。這種共同性的原因在于違憲審查的理念對于民主憲政國家的普適性;這種差異性的原因則在于歐洲國家在移植美國違憲審查制度時為使其入鄉(xiāng)隨俗而對其進行的改造，以及在違憲審查制度運作的過程中通過長程積累的經(jīng)驗，以探索、試錯的方式對其具體的內容進行的豐富。

　　三、結語

　　當初，那些追求憲政的知識分子用哈耶克的理論將憲政的死敵——極權主義與計劃經(jīng)濟批駁得體無完膚，但是不久，他們卻陷入了一個可怕的悖論。如果說制度是自生自發(fā)的，因而極權主義與計劃經(jīng)濟的人為建構都是具有破壞性的，那么，憲政則毫無疑問也是自生自發(fā)的。于是如下結論便自然而然地得出：與西方傳統(tǒng)不同、歷史不同、文化不同、地理不同、環(huán)境不同的中國能否自生自發(fā)出與西方一樣的憲政?似乎并不可能。恰恰在這個時候，諸如本土資源、地方性知識等后現(xiàn)代思潮在知識界開始流傳，這些思潮發(fā)展到最極端，不僅憲政，連民主、人權、選舉等等都徹底否定掉了。因為顯而易見的是，民主、人權、選舉幾乎都是泊來品，就傳統(tǒng)的中國而言，我們沒有民主，只有民本;我們沒有普遍的人權，只有君權、父權、夫權;我們有選舉，但最常用的卻是世襲，最被推崇的則是禪讓。

　　對于這一悖論最好的解答就是：沒有能夠包治百病的洋醫(yī)生，洋醫(yī)生們所開出的處方，要么是藥，要么是營養(yǎng)品，而絕不是飯。同時，任何理論都是解決當時當?shù)氐膯栴}，哈耶克在計劃經(jīng)濟與極權主義盛行的年代，通過自己的研究將其不合理的地方揭示出來，僅此而已，他的研究并沒有著眼于后發(fā)國家在制度領域的建構問題，而這恰恰是當今我們面臨的并迫切需要解決的。漸進的憲政之路并沒有錯，一蹴而就一勞永逸往往伴隨著暴力與流血，最后卻適得其反，但是這卻不能成為教條化理解漸進的理由，從而坐等憲政這只兔子撞上中國的大樹。

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