法律方法論文

　　法律方法論文【1】

　　摘要法律方法是從事法律工作的人最終要依據(jù)的根本，本文從法律方法的具體內(nèi)容，法律方法的重要性，法律方法的實(shí)際應(yīng)用等方面對(duì)法律方法進(jìn)行了簡(jiǎn)要的論述。

　　關(guān)鍵詞法律方法 法學(xué)方法 法律解釋

　　法律人的天生本職是解決糾紛，而解決糾紛就得有方法，就法律方法而言，它是法律人最終要依據(jù)的根本。

　　以下試就法律方法及其在實(shí)際中的運(yùn)用等問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析。

　　一、法律方法的主要內(nèi)容

　　(一)法律方法與法學(xué)方法的區(qū)別

　　在法學(xué)理論上，審判依據(jù)的尋找、法律規(guī)范之間沖突的解決、法律漏洞的填補(bǔ)和法律解釋等基本都被包括到法律方法或法學(xué)方法之列。

　　但是就法律方法與法學(xué)方法而言，它們的中心點(diǎn)又不一樣。

　　法律方法研究的是法律的應(yīng)用，是研究如何把法律用好，是法律人在法律運(yùn)用過(guò)程中運(yùn)用法律、處理法律問(wèn)題的手段、技能、規(guī)則等的總和，其更多的關(guān)注于實(shí)踐，側(cè)重于法律適用的技術(shù)手段，這些特殊的、僅于法律領(lǐng)域內(nèi)適用的方法，關(guān)于這些方法的學(xué)說(shuō)理論是法律方法論。

　　獨(dú)特的法律方法有助于保證司法公正和效率的有效實(shí)現(xiàn)，適用法律方法的目的在于解決法律上的事端，為法官解決疑難案件提供法方法工具，通過(guò)定紛止?fàn)帉?shí)現(xiàn)社會(huì)公正。

　　而法學(xué)方法是圍繞法律這樣一個(gè)中心，其目的在于解釋法律，探究法學(xué)的真理，是認(rèn)識(shí)法學(xué)的工具，但是其實(shí)踐能力較低，它不能直接轉(zhuǎn)化為改造法律世界的手段，有關(guān)法學(xué)方法的學(xué)說(shuō)是法學(xué)方法論。

　　簡(jiǎn)單比喻就是，法學(xué)方法是大學(xué)法學(xué)教授及研究院所的法學(xué)科研人員，不做案子只研究，法律方法是律師，主要做案子。

　　法學(xué)方法更側(cè)重于作為法學(xué)家研究法律現(xiàn)象的手段，不同法學(xué)流派使用的法學(xué)方法各有自身的特色，如分析實(shí)證主義法學(xué)使用實(shí)證分析的方法，經(jīng)濟(jì)法學(xué)派使用經(jīng)濟(jì)分析的方法。

　　一般而言，法律方法主要包括法律淵源識(shí)別方法、判例識(shí)別方法、法律注釋方法、法律解釋方法、利益衡量方法、法律推理方法、法律漏洞補(bǔ)救方法、法律說(shuō)理方法;而法學(xué)方法則以?xún)r(jià)值分析方法、實(shí)證分析方法和社會(huì)分析方法為主。

　　(二)法律方法的內(nèi)容

　　關(guān)于法律方法的內(nèi)容，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。

　　總的看來(lái)，法律方法可以劃分為四類(lèi)：第一類(lèi)，狹義的法律解釋方法;第二類(lèi)，法律漏洞補(bǔ)充方法;第三類(lèi)，不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充;第四類(lèi)，利益衡量。

　　1.狹義的法律解釋方法

　　(1)文義解釋?zhuān)�就是按照法律�?guī)范通常的字面含義和通常使用的方式對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行解釋。

　　(2)擴(kuò)張解釋?zhuān)�就是根�?jù)立法精神，結(jié)合社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要，將法律條文的含義按照擴(kuò)大范圍的解釋。

　　(3)限縮解釋?zhuān)�這一解釋方法與擴(kuò)張解釋正好相反，是指法律條文如果按照法律規(guī)定的表面文義進(jìn)行解釋?zhuān)�其適用的范圍過(guò)于寬泛，于是縮窄其文義的范圍，從而達(dá)到立法者的本意。

　　(4)體系解釋?zhuān)�是法律的解釋方法之一，也稱(chēng)邏輯解釋?zhuān)�這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至這個(gè)法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來(lái)解釋法律。

　　(5)當(dāng)然解釋?zhuān)�是指某個(gè)法律條文雖然沒(méi)有明文規(guī)定適用于某個(gè)案件事實(shí)，但從該法律條文的立法本意來(lái)看，該案件事實(shí)更應(yīng)該適用該法律條文。

　　(6)目的解釋?zhuān)�是指從立法目的�?lái)對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行解釋?zhuān)�一般我�?guó)的法律基本上都會(huì)在第一條明文規(guī)定立法目的。

　　(7)立法解釋?zhuān)�是指�?guó)家立法機(jī)關(guān)根據(jù)立法原意，對(duì)法律規(guī)范具體條文的含義以及所使用的概念、術(shù)語(yǔ)、定義所作的說(shuō)明。

　　(8)合憲解釋?zhuān)�是指用憲法及階位較高的法律規(guī)范解釋階位較低的法律規(guī)范。

　　(9)社會(huì)學(xué)解釋?zhuān)�就是用社�?huì)學(xué)的研究方法(例如，社會(huì)預(yù)測(cè)、社會(huì)調(diào)查、市場(chǎng)調(diào)查等方法)解釋法律規(guī)定。

　　(10)比較法解釋?zhuān)�就是用�?guó)外的法律規(guī)定和具體案件的判例來(lái)對(duì)比解釋本國(guó)的法律條文。

　　2.法律漏洞補(bǔ)充方法

　　法律漏洞，是指整個(gè)法律內(nèi)部是不完整的，出現(xiàn)了需要填補(bǔ)的空白，具體來(lái)說(shuō)就是法律條文存在法律應(yīng)規(guī)定卻未規(guī)定的情況。

　　對(duì)于出現(xiàn)法律漏洞的案件，法院的審判法官不能因?yàn)闆](méi)有法律規(guī)定而拒絕審理，而只能依據(jù)法律漏洞補(bǔ)充方法創(chuàng)設(shè)規(guī)則。

　　法律漏洞補(bǔ)充方法具體包括：一是依據(jù)以往的習(xí)慣進(jìn)行補(bǔ)充;二是直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行補(bǔ)充;三是目的性限縮補(bǔ)充;四是目的性擴(kuò)張補(bǔ)充;五是類(lèi)推適用對(duì)法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充。

　　3.不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充

　　不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充，是指有的時(shí)候有些情況雖然有法律規(guī)定，但是法律規(guī)定不充分具體、沒(méi)有明確的構(gòu)成要件，因此適用范圍不確定，在適用此法律規(guī)定用于裁判案件前，必須結(jié)合具體案件事實(shí)情況，對(duì)法律規(guī)定的構(gòu)成要件和適用范圍加以確定。

　　4.利益衡量

　　所謂利益衡量，指的是法官在審理案件時(shí)，在案件事實(shí)查清后，不是馬上去尋找本案應(yīng)該適用的法律規(guī)則，而是綜合分析案件的實(shí)質(zhì)，并綜合考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況、當(dāng)?shù)禺?dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境及其人們的價(jià)值觀念等方面，對(duì)雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系作對(duì)比權(quán)衡，從而作出案件當(dāng)事人哪一方應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的判斷。

　　在此基礎(chǔ)上，再看應(yīng)該適用的法律條文，以此來(lái)作為審理案件的依據(jù)。

　　二、法律方法的重要性

　　法律方法最近一些年以來(lái)逐漸引起我國(guó)法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的重視，主要原因就在于其對(duì)法治建設(shè)具有積極的促進(jìn)作用，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　第一，法律方法能夠排除人們對(duì)法律的任意解釋?zhuān)�法治從其根本上說(shuō)，主要是為了防止人的任意專(zhuān)斷，但我國(guó)法治的現(xiàn)實(shí)情況卻不是這樣，由于不重視法律方法的研究與探索，我國(guó)已經(jīng)規(guī)定的大量的實(shí)體法律和程序法律并沒(méi)有發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

　　第二，法律方法有助于實(shí)現(xiàn)司法公正。

　　通過(guò)法律方法的適用指引法律人沿著正確的方法司考、分析和解決法律問(wèn)題。

　　法律方法還可以使法律問(wèn)題的解決體現(xiàn)正當(dāng)性和合法性，為法律結(jié)論提供使人信服的理由。

　　第三，法律方法可以保障法律自治。

　　只有獨(dú)特的方法才可以使法律人形成一個(gè)穩(wěn)定的法學(xué)共同體，形成特定的法律職業(yè)階層。

　　獨(dú)特的法律思維和法律方法具有專(zhuān)業(yè)性，使之得以與未經(jīng)訓(xùn)練的其他人相互分開(kāi)，未經(jīng)專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練者無(wú)法從事法律置業(yè)，從而保障了法律的自治。

　　第四，法律方法的完善可以推動(dòng)法律理論發(fā)展和完善。

　　第五，法律方法還可以保障法治的實(shí)現(xiàn)和法律文化的傳承。

　　由上可知，法律秩序的構(gòu)建、法治的實(shí)現(xiàn)、社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)，需要法律研究人員和從事司法實(shí)務(wù)工作的人員在法學(xué)研究與法律實(shí)踐中關(guān)注法律方法。

　　三、法律方法的實(shí)際應(yīng)用

　　法律方法的運(yùn)用方式主要可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是單一式，這是法律方法最簡(jiǎn)單的運(yùn)用形式，即將一種方法作為解釋結(jié)論的唯一理由，而無(wú)須其它方法，一般而言即是指文義解釋方法;二是復(fù)合方式，在絕大多數(shù)情況下，可以同時(shí)使用兩種以上解釋方法。

　　在這類(lèi)情況下，又可以大致區(qū)分為兩種情形：一種是不同的解釋方法均指向同一個(gè)結(jié)論，這種情形比較簡(jiǎn)單，可直接適用該結(jié)論;另一種是不同的解釋方法支持不同的結(jié)論，形成比較復(fù)雜的沖突局面，要妥善解決這種沖突，并不是簡(jiǎn)單的事情。

　　適用法律方法致使解釋結(jié)論的差異性，區(qū)分不同情況，可以以不同的方法加以處理：一是如果一種或一些解釋方法被證明不具備所需要的條件，那么這種解釋方法就不能適用，這種情況很簡(jiǎn)單;二是如果一種或一些解釋方法的解釋條件雖然能夠得到滿(mǎn)足，但是，另一種或另一些解釋方法卻使前述的解釋方法的初始效力或證明力完全歸于無(wú)效;三是一種或者一些解釋方法雖然能夠適用，但是經(jīng)過(guò)分析，另外有一種或一些解釋方法在當(dāng)時(shí)情況下被認(rèn)為更具有重要性或影響力，則適用另一種或另一些解釋方法。

　　在司法實(shí)踐中，法官審理判決案件要經(jīng)過(guò)以下程序：先就案件的事實(shí)作出判斷，之后在這個(gè)基礎(chǔ)上，再根據(jù)自己的法律意識(shí)和正義感進(jìn)行法理分析得出分析結(jié)論，從而對(duì)案件有一個(gè)大概的初步判斷。

　　在此基礎(chǔ)上，依據(jù)法律規(guī)定，選擇并解釋擬適用的法律，而后判案法官將法律基于事實(shí)認(rèn)定和法理分析，適用于案件，作出判決結(jié)果。

　　作為一個(gè)案件結(jié)束的最后標(biāo)志是，法官審理每一個(gè)案件，最后都要制作裁判文書(shū)。

　　但是，目前有些裁判文書(shū)在適用法律與認(rèn)定案件事實(shí)之間缺乏內(nèi)在的邏輯關(guān)系，形成認(rèn)定事實(shí)與適用法律相脫離的現(xiàn)象。

　　究其主要原因，我們發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)階段大部分法官對(duì)法律方法知道的很少，能熟練使用法律方法的法官就更少。

　　法律方法一方面可以幫助法官對(duì)法律文本進(jìn)行正確的理解，另一方面還有助于為某種具體的司法做法提出具有正當(dāng)性、合法性并使人信服的法律理由。

　　因此，應(yīng)大力提高法官應(yīng)用法律方法的能力，要培養(yǎng)一支現(xiàn)代化高素質(zhì)的法官隊(duì)伍。

　　目前，法律方法在我國(guó)開(kāi)始受到學(xué)界和實(shí)踐的重視，表明我國(guó)司法開(kāi)始更多注重司法技術(shù)及相關(guān)的理論問(wèn)題，關(guān)注具體案件具體分析。

　　總之，在我國(guó)法制建設(shè)中，對(duì)法律方法進(jìn)行必要充分的研究具有很重要的理論和實(shí)踐意義。

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　　法律方法研究論文【2】

　　摘要　法律方法是作為法理學(xué)中的一個(gè)日益凸顯的概念，自本世紀(jì)以來(lái)受到了法學(xué)研究者的密切關(guān)注并得到越來(lái)越廣泛的研究。

　　本文通過(guò)概述法律方法的研究進(jìn)程及熱度，并著重對(duì)現(xiàn)階段法律方法基礎(chǔ)問(wèn)題、法律方法內(nèi)容等方面存在的主流觀點(diǎn)及一些有代表性的新興觀點(diǎn)進(jìn)行綜述，以求為關(guān)注法律方法的研究者提供的較有意義的參考。

　　關(guān)鍵詞　法律方法　基礎(chǔ)問(wèn)題　法律思想

　　一、概述法律方法研究進(jìn)程

　　在21世紀(jì)前，我們就可以看到中國(guó)學(xué)術(shù)界關(guān)于“法律方法”的研究與探討，但那時(shí)的“法律方法”與當(dāng)下法學(xué)界的法律方法的截然不同的，在當(dāng)時(shí)主要是指“通過(guò)經(jīng)濟(jì)法制對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)組織活動(dòng)所進(jìn)行的法律調(diào)整。”　隨著西方解釋學(xué)在我國(guó)學(xué)界的廣泛傳播，我國(guó)的法學(xué)經(jīng)歷從宏大敘事到微觀論證的研究轉(zhuǎn)換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越，成為我國(guó)法學(xué)研究的一種重要進(jìn)路，而這一之研究取向跟法治秩序之建構(gòu)甚相契合。

　　學(xué)者們?nèi)沼�意識(shí)到，應(yīng)該超越對(duì)法治價(jià)值及其必要性的呼喚，對(duì)法治的研究進(jìn)入到如何操作的階段。

　　現(xiàn)代大陸法系的法律方法，已經(jīng)歷了從法律涵攝、法律解釋?zhuān)�到法官續(xù)造，直到法律論證的嬗變軌跡。

　　但是由于我國(guó)在極大程度上依賴(lài)于國(guó)外的研究成果和思想，研究起步晚，且司法哲學(xué)的欠缺，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法。

　　陳金釗教授在《法律方法論》一書(shū)中開(kāi)篇就說(shuō)到“在中國(guó)法學(xué)界，關(guān)于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問(wèn)題還沒(méi)有解決，卻又遇到了‘內(nèi)外交困’的情景�！睂�(duì)于此，我們無(wú)需膽怯，而是更應(yīng)清醒得看待我國(guó)法律方法的研究現(xiàn)狀。

　　二、綜述法律方法基礎(chǔ)問(wèn)題的研究

　　(一)法律方法的定義

　　在定義上，各學(xué)者一般都是較宏觀、泛泛的定義，如“站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法”、“法律方法是法律應(yīng)用中的方法”。

　　按此定義，立法、行政、司法中涉及絕大部分的與法有關(guān)的方法、技術(shù)似乎都可以劃歸于法律方法之下，但從大量專(zhuān)著及論文中，我們可以很容易發(fā)現(xiàn)，“法律方法”幾乎僅限于在司法程序甚至僅限法官判案中得到應(yīng)用，而其他的立法、執(zhí)法程序中最多就是一句話(huà)列舉帶過(guò)　，為了解決這一不對(duì)稱(chēng)的現(xiàn)象，學(xué)者們常用這樣的語(yǔ)言“這種方法最為典型的狀態(tài)是司法過(guò)程中常用的方法”。

　　當(dāng)然也有學(xué)者采取另一種方法對(duì)其范圍進(jìn)行縮小，如嚴(yán)存生認(rèn)為狹義的法律方法僅指司法方法　。

　　如果能了解法教義學(xué)的影響及“在西方法學(xué)史上，這個(gè)用語(yǔ)相沿成習(xí)，有著特定的內(nèi)涵和所指，即被作為法官裁判的一個(gè)專(zhuān)門(mén)研究領(lǐng)域�！�

　　(二)法律方法與法學(xué)方法的關(guān)系

　　由于法學(xué)方法是法律方法之前的一個(gè)稱(chēng)呼，兩者有著諸多的融合，而隨著法律方法學(xué)科意識(shí)的增強(qiáng)，對(duì)于兩者的區(qū)分就成了繞不過(guò)的話(huà)題。

　　對(duì)此，當(dāng)下學(xué)界主要有兩種不同的觀點(diǎn)，孫笑俠教授認(rèn)為法學(xué)研究方法中的絕大部分方法都是囊括在法律解釋方法之下的，前者包括后者，而葛洪義教授認(rèn)為兩者是相對(duì)獨(dú)立的，其意義明了的將前者描述為“根據(jù)法律的思考”，而后者是“關(guān)于法律的思考”。

　　筆者認(rèn)為法學(xué)方法大體上就等同于法理學(xué)教材導(dǎo)言部分講述的“法學(xué)研究方法”，是關(guān)于法學(xué)這一學(xué)科研究過(guò)程中涉及到的最普遍、最基礎(chǔ)問(wèn)題的方法，從而是偏理論，具有相當(dāng)哲學(xué)意味的。

　　法律方法則是在既成的法律的基礎(chǔ)上，對(duì)于法律適用時(shí)所具體應(yīng)用到的方法，它源于實(shí)踐的需要，有極強(qiáng)的服務(wù)司法實(shí)務(wù)的特點(diǎn)，具有比較強(qiáng)的可操作性。

　　兩者有著極大地區(qū)別，在可以確定某一方法的研究對(duì)象時(shí)，則更能清晰地辨明。

　　(三)法律方法與法治的關(guān)系

　　法治的重要體現(xiàn)就是依法治國(guó)，但是一般的法律與具體的案件之間總多少有著一些不對(duì)稱(chēng)，呈現(xiàn)出不確定性，而法官對(duì)法律方法的應(yīng)用就是對(duì)這一不對(duì)稱(chēng)或不確定的一種理性回應(yīng)，這可理解為法律方法對(duì)法治的積極作用。

　　另一方面，有學(xué)者也發(fā)現(xiàn)法律方法異化可能對(duì)法治建設(shè)存在一定的危害，這主要是指當(dāng)法律方法作為工具被不恰當(dāng)運(yùn)用于規(guī)避法律、利用法律漏洞，或因錯(cuò)用、誤用而改變或消減司法實(shí)踐活動(dòng)的程序公正或結(jié)果公正，從而背離了法治的目的，這也是不容忽視的。

　　可見(jiàn)法律方法與法治間的關(guān)系并非單方面的影響，只要法律方法應(yīng)用得當(dāng)，兩者是相互為佐，相互促進(jìn)的。

　　(四)法律方法與法律思維的關(guān)系

　　所謂法律思維，是一種以“法律”為坐標(biāo)和工具、按照法律觀念和邏輯來(lái)理性地觀察問(wèn)題、分析問(wèn)題和解決問(wèn)題的思維習(xí)慣和思維能力。

　　葛洪義認(rèn)為“法律方法的核心是法律思維”，“法律方法包括法律思維”;陳金釗也提出法律方法“大體包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是法律思維方式……”　，但鄭永流在《法律方法階梯》　一書(shū)中明確“法律思維的范圍比法律方法大”。

　　筆者認(rèn)為，法律思維與法律方法的關(guān)系如“知”、“行”間的關(guān)系，前者為后者提供思想基礎(chǔ)、指導(dǎo)，后者則是前者的具體應(yīng)用與體現(xiàn)，同時(shí)可對(duì)前者中的不足之處進(jìn)行矯正。

　　如馬斯托拉蒂所言“僅僅靠沒(méi)有受過(guò)專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練的法律意識(shí)只能偶爾發(fā)現(xiàn)有關(guān)法律問(wèn)題的部分解決辦法，只有法理和方法論思維才能使表面的判斷精確化和條理化”，“法律方法發(fā)揮著在作出判斷過(guò)程中系統(tǒng)引導(dǎo)的作用，它幫助法律者支持或者反駁其初步的判斷”，兩者或許不能完全區(qū)分開(kāi)來(lái)，但至少無(wú)包含關(guān)系。

　　三、綜述法律方法內(nèi)容的研究

　　(一)法律發(fā)現(xiàn)

　　法律發(fā)現(xiàn)是指法律人尤指法官在法律淵源的范圍內(nèi)探尋針對(duì)個(gè)案的法律，因此，與法官造法及對(duì)法律的自由發(fā)現(xiàn)相對(duì)。

　　似乎法官在案件處理過(guò)程中并沒(méi)有刻意地去尋找法律，但這并不意味著這一過(guò)程被跳過(guò)了，只是受到專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練的結(jié)果。

　　由于我國(guó)是成文法國(guó)家，所以判例、習(xí)慣及法理就并不能成為法律發(fā)現(xiàn)的對(duì)象，但制定法中的法律規(guī)則及法律原則等能否成為法源則有爭(zhēng)議。

　　法律發(fā)現(xiàn)后，針對(duì)具體案件可能會(huì)出現(xiàn)三種情況：面對(duì)明確的法律，法官可以直接把其作為法律推理的大前提，徑直向判決轉(zhuǎn)換;對(duì)模糊不清的法律則需要進(jìn)行法律解釋;對(duì)存在空缺結(jié)構(gòu)的法律則進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。

　　(二)法律解釋

　　法律解釋方面的爭(zhēng)議似乎不多，但它呈現(xiàn)了各個(gè)部門(mén)法爭(zhēng)相研究的局面。

　　也是法律方法研究發(fā)展的一大趨勢(shì)。

　　它除了應(yīng)遵循文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等原則方法，陳金釗教授的《法律解釋學(xué)》一書(shū)中有詳細(xì)的討論，另外各部門(mén)法也提出了一些自己的要求。

　　如刑法堅(jiān)持罪刑法定而嚴(yán)禁類(lèi)推解釋。

　　(三)漏洞補(bǔ)充

　　國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于漏洞補(bǔ)充的研究相對(duì)法律解釋起步較晚，其絕大部分觀點(diǎn)或是觀點(diǎn)淵源均可見(jiàn)于王澤鑒的《法律思維與民法實(shí)例》或拉倫茨的《法學(xué)方法論》中，本文就將學(xué)界的主流聲音置于此，個(gè)別有創(chuàng)造性的觀點(diǎn)也予以摘抄。

　　漏洞補(bǔ)充是法官法律續(xù)造的主要形式。

　　法律漏洞是“指關(guān)于某一個(gè)法律問(wèn)題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定�！惫柿⒎ㄕ�策上故意不予規(guī)范的情形不應(yīng)視為漏洞而補(bǔ)充。

　　法律漏洞可分為開(kāi)放漏洞及隱藏漏洞，其中隱藏漏洞是指關(guān)于某項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)例外規(guī)定但卻沒(méi)有限制的。

　　鄭永流教授認(rèn)為填補(bǔ)法律漏洞的方式有三種“有類(lèi)似的規(guī)范參照——類(lèi)比”、“無(wú)類(lèi)似的規(guī)范參照——法律補(bǔ)充”、“事項(xiàng)列舉窮盡——反向推論”。

　　雖然漏洞補(bǔ)充在一定程度上可能會(huì)影響法制的穩(wěn)定性，但卻是促進(jìn)法制進(jìn)步發(fā)展不可少的推動(dòng)劑。

　　(四)法律推理

　　法律推理包括演繹推理、歸納推理和類(lèi)比推理，而常見(jiàn)的是三段論推理，即以法律作為大前提，以事實(shí)作為小前提的三段論推理的過(guò)程，是為了解決判決的合法性問(wèn)題。

　　有許多學(xué)者認(rèn)為法律方法其實(shí)就是法律推理的過(guò)程，從而將其他的方法都置于法律推理的框架之中，《法律方法階梯》一書(shū)的結(jié)構(gòu)似乎也體現(xiàn)了以上觀點(diǎn)。

　　但隨著對(duì)國(guó)外觀點(diǎn)的引進(jìn)以及對(duì)三段論自身不足的反思，“目光在事實(shí)與規(guī)范之間的來(lái)回穿梭”這種觀點(diǎn)越來(lái)越盛行了。

　　另一方面，非形式邏輯的研究對(duì)法律推理的觀念有所突破，它可以彌補(bǔ)法律推理傳統(tǒng)的邏輯推理的缺陷與不足。

　　(五)法律論證

　　法律論證可以說(shuō)是法律方法大家庭中的后起之秀，主要來(lái)自于阿列克西的論證理論，自從被引進(jìn)后就大受學(xué)者們的關(guān)注。

　　它主要解決的是如何將法官做出的判決予以正當(dāng)化、合理化，論證法官為當(dāng)事人建構(gòu)應(yīng)得可能生活的法律依據(jù)、事實(shí)依據(jù)、邏輯依據(jù)和制度保障。

　　它是非形式邏輯，關(guān)注思維的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

　　在法律論證領(lǐng)域新興的主要有融貫論　及論證的充分性研究。

　　另外，法律論辯這一通過(guò)交互對(duì)話(huà)或商談為法律行為提供合法性、正當(dāng)性理由的證明活動(dòng)也得到較多的研究，主要是圍繞其對(duì)個(gè)案公正的促進(jìn)及對(duì)話(huà)本身的局限這兩方面展開(kāi)。

　　四、小結(jié)

　　對(duì)比法理學(xué)者研究法律方法的專(zhuān)著及部門(mén)法學(xué)者的法律方法論著，前者書(shū)中大量的理論表述，但當(dāng)將其應(yīng)用于司法實(shí)踐時(shí)則總有不適之處，至少有些別扭，后者的則是敘說(shuō)的游刃有余，尤其是見(jiàn)于王澤鑒的《法律思維與民法實(shí)例》，言之有物。

　　當(dāng)然這并不意味著法理學(xué)者有先天不足，筆者認(rèn)為法理學(xué)者應(yīng)當(dāng)放低姿態(tài)，積極與部門(mén)法靠攏，盡量揚(yáng)長(zhǎng)避短，讓法律方法這一實(shí)踐性的概念能真正服務(wù)于實(shí)踐，為實(shí)踐者所了解、接受并運(yùn)用。

　　注釋?zhuān)?/p>

　　徐廣林.法律方法概念之我見(jiàn).江西社會(huì)科學(xué).1986.5.

　　胡橋.現(xiàn)代大陸法系法律方法的嬗變軌跡及其背后.政治與法律.2008.11.

　　張文顯.法理學(xué).法律出版社.2007.247.

　　嚴(yán)存生.作為技術(shù)的法律方法.法學(xué)論壇.2003.1.

　　陳金釗.法治與法律方法.山東人民出版社.2003.198.

　　鄭永流.法律方法階梯.北京大學(xué)出版社.2008.32.

　　蔡琳.法律論證中的融貫論.法制與社會(huì)發(fā)展.2006.2.

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