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我國金融衍生品監(jiān)管職權配置問題研究論文
摘要：
金融衍生品市場由于信息不對稱和杠桿效應等因素的存在，而蘊含著大量的風險。在總結國內(nèi)文獻基礎上，得出政府監(jiān)管和自律監(jiān)管是當前金融衍生品市場監(jiān)管的兩種主要方式。并從立法和法律實施等層面提出了構建了我國金融衍生品監(jiān)管職權的配置模式。
關鍵詞：金融衍生品 政府監(jiān)管 自律監(jiān)管
一、引言。
一國金融衍生工具監(jiān)管模式，固然是其政治構造、經(jīng)濟傳統(tǒng)、市場水準、社會文化諸多因素的綜合反映和共同作用的結果，帶有特殊性。但更為重要的是，在世界經(jīng)濟一體化、國際化背景下，作為金融市場高級形態(tài)的衍生品市場之監(jiān)管模式，帶有更多的共性[1]。行政監(jiān)管和自律監(jiān)管并重的監(jiān)管模式，是這一共性的集中體現(xiàn)，我國金融衍生品市場監(jiān)管模式之選擇，整體上應遵循普遍規(guī)律，選擇這一模式。
二、我國金融衍生品交易的行政監(jiān)管。
目前，我國實行的是分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的金融體制。與之相適應，銀監(jiān)會負責監(jiān)管商業(yè)銀行、政策性銀行、信托投資公司、資產(chǎn)管理公司、農(nóng)村信用社等存款類金融機構，證監(jiān)會負責監(jiān)管證券公司，保監(jiān)會負責監(jiān)管政策性保險公司和商業(yè)性保險公司。而具體到衍生金融交易，證監(jiān)會主要負責監(jiān)管國內(nèi)期貨交易；國有企業(yè)參與境外期貨業(yè)務由國務院批準，并取得證監(jiān)會頒發(fā)的境外期貨業(yè)務許可證，套期保值計劃報證監(jiān)會備案，選擇期貨品種由國家經(jīng)貿(mào)委或商務部核準；而商業(yè)銀行從事衍生品交易則由銀監(jiān)會監(jiān)管。另一方面，《金融機構衍生品交易業(yè)務管理暫行辦法》將具有從事場外金融衍生品交易資格的主體擴大到所有滿足條件的金融機構，包括在中國境內(nèi)依法設立的銀行、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司法人以外及外國銀行在中國境內(nèi)的分行（以下簡稱外國銀行分行），這些機構經(jīng)營衍生品業(yè)務也由銀監(jiān)會監(jiān)管。
我們認為，在未來金融衍生品交易的行政監(jiān)管上，對于場內(nèi)交易，仍應由證監(jiān)會下設的期貨監(jiān)管部負責，其主要職責包括草擬監(jiān)管期貨市場的實施細則，審核交易所的設立、章程、業(yè)務規(guī)則，審核期貨經(jīng)營機構、期貨清算機構、期貨投資咨詢機構的設立及從事期貨業(yè)務的資格并監(jiān)管其業(yè)務活動。這是因為，目前我國金融衍生品市場發(fā)展的趨勢是首先推出股指期貨等交易品種，證監(jiān)會更熟悉其基礎工具如股票的運作程序，有利于風險的防范。而在未來外匯衍生品或利率衍生品推出時，證監(jiān)會則應充分利用與銀監(jiān)會之間的聯(lián)席會議制度，共同監(jiān)管金融衍生品市場的運行。另一方面，我國從事金融衍生品交易的機構分屬于銀監(jiān)會與證監(jiān)會監(jiān)管，這也需要兩者間的協(xié)調(diào)和合作。因此，應將目前的金融監(jiān)管機構聯(lián)席會議制度化，對《銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會在金融監(jiān)管方面分工合作的備忘錄》進行修改，明確聯(lián)席會議的職能，細化相關制度如金融創(chuàng)新品種的交易、信息交流和共享、應對突發(fā)性金融事件等，以保證其監(jiān)管的有效性。
三、我國金融衍生品交易的自律監(jiān)管。
在我國金融衍生品市場，交易所、證券期貨業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管究竟需要什么樣的法制基礎，這是一個相當龐大而復雜的問題，同時它還面臨著和行政監(jiān)管協(xié)調(diào)的問題。而在這一制度變遷中，行政監(jiān)管與自律監(jiān)管模式構建的難點是建立符合金融衍生品市場自律監(jiān)管的法制基礎，同時強調(diào)行政監(jiān)管控制風險尤其是系統(tǒng)性風險的能力[2]。自律監(jiān)管的法制基礎的重構，涉及法制理論、觀念、文化、制度、立法、司法諸多因素，而其中比較關鍵的是立法和法律實施兩個環(huán)節(jié)，下面作簡要分析：
1、立法環(huán)節(jié)。
在立法環(huán)節(jié)，有關證券、期貨衍生工具的法律，應明確交易所、證券期貨業(yè)協(xié)會自律監(jiān)管屬性和具體監(jiān)管職能。從法理上看，交易所、行業(yè)協(xié)會作為獨立的社團法人和自律組織，對其成員實施監(jiān)督、管理和約束，是其作為自律性組織的基本權利，也是其是否具備獨立法律人格和法律地位的衡量標準。國家對這一基本權利，如同對于其他私法主體之權利，首先負有保護并不得侵犯和干涉的義務，同時還應當借助法律予以確認和認可，體現(xiàn)為具體的法律制度。
但長期以來，無論是證券交易所、期貨交易所，還是證券業(yè)協(xié)會、期貨業(yè)協(xié)會，立法對其自律管理職能的規(guī)定是存在嚴重缺陷的。1998年實施的《證券法》是一部充滿管制色彩的法律，沒有明確證券交易所自律管理的法律地位，證券交易所在證券發(fā)行、上市、交易組織等方面，無實質性的管理權限；證券業(yè)協(xié)會雖被明確為自律組織，但由于行政監(jiān)管幾乎充斥證券市場的每一個環(huán)節(jié)，它也幾無發(fā)揮作用的空間。而《期貨交易管理暫行條例》對期貨交易所和期貨業(yè)協(xié)會自律管理職能的規(guī)定也存在類似的根本性缺陷。
本次《證券法》修改，已開始關注政府監(jiān)管和市場自治的邊界，證券交易所的自律管理職能始受重視。其中第102條規(guī)定證券交易所“實行自律管理”，揭示了其法律地位和本質特征，同時，其他具體條款中證券交易所的具體職能也有相應調(diào)整，如規(guī)定證券交易所直接核準股票、公司債券上市交易、暫停上市、終止上市，允許交易所在業(yè)務規(guī)則中規(guī)定申報規(guī)則及“T + O”回轉交易，賦予證券交易所及時制止特定證券賬戶異常交易的期限等。國家權力開始部分退出證券交易所自治領域，顯示出本次《證券法》修改的市場化理念。在未來《期貨交易法》制定或者修改《期貨交易管理條例》時，也應秉承這一立法理念，構建期貨交易所自律監(jiān)管法律基礎。
我們認為，盡管《證券法》已經(jīng)修改，但在金融衍生品市場自律監(jiān)管法制構建過程中，行政權力和自律管理權力之前的關系協(xié)調(diào)及具體落實，才剛剛開始。隨后的相關制度設計，對自律監(jiān)管應保持充分的靈活性，使監(jiān)管者能夠跟上而非阻止創(chuàng)新的步伐。強制性的高層次的法律規(guī)范在設計具體規(guī)則時，應充分尊重金融衍生品市場風險控制和監(jiān)管的特殊性，尊重自律監(jiān)管的地位和作用，謹防落后于市場創(chuàng)新，阻礙競爭性市場職能的適當發(fā)揮。
2、法律實施環(huán)節(jié)。
在法律實施層面，核心問題是在尊重自律監(jiān)管組織獨立法律地位的基礎上，構建證監(jiān)會對自律組織的良性監(jiān)管機制。自律監(jiān)管接受行政權力的監(jiān)督、制約和控制，是境外證券市場的普遍規(guī)律，其目的主要在于克服自律監(jiān)管自身的局限性，如可能放松對市場參與者的監(jiān)管、可能忽略社會公共利益等。國際證監(jiān)會組織明確指出，政府監(jiān)管應當在自律組織行使權限之前要求其滿足必要的條件，而且，應當確信和保證自律行為乃出于維護社會公共利益的目的，保證有關證券的法律、規(guī)章和自律組織的實施具有公正性和連貫性。監(jiān)管的領域和主要內(nèi)容包括：董事長、行政總裁等關鍵職務需要經(jīng)過政府任命和同意；對自律規(guī)則的內(nèi)容進行行政監(jiān)督；對自律規(guī)則執(zhí)行狀況進行監(jiān)督檢查。
在法律層面，《證券法》及《期貨交易管理暫行條例》也將證監(jiān)會和自律組織之間的關系定位為監(jiān)管和被監(jiān)管關系，總體上符合政府監(jiān)督自律活動的一般原則和通用做法。但問題在于，在實踐中，證監(jiān)會事實上將證券、期貨交易所和行業(yè)協(xié)會作為其一個內(nèi)設部門進行管理，交易所和行業(yè)協(xié)會不再具有獨立的法律人格，由此導致法律意義上的監(jiān)管與被監(jiān)管關系漸次異化為領導與被領導關系。以交易所規(guī)則制定為例，一般說來應當是交易所先研究，自主決定是否制定規(guī)則，制定什么樣的規(guī)則，證監(jiān)會按照審批程序對規(guī)則的內(nèi)容進行監(jiān)督。但實踐中，交易所上市規(guī)則、交易規(guī)則、會員管理規(guī)則的制定和修改的程序，不是交易所啟動，而是由證監(jiān)會統(tǒng)一掌握，具有制度的設計、安排及后續(xù)修改也受證監(jiān)會全過程的控制，交易所幾乎沒有獨立意志和話語權而言，其自律監(jiān)管的意圖、方案和措施難以及時、順暢地成為自律管理規(guī)則。這種模式下制定的規(guī)則實質上是證監(jiān)會行政意志的體現(xiàn)，而非交易所自治、自主的結果。
實踐中出現(xiàn)的證監(jiān)會和自律組織間的領導和被領導關系，是特殊市場環(huán)境、特定歷史時期的產(chǎn)物，如何將之轉化為監(jiān)管與被監(jiān)管關系，是一個復雜的問題。我們認為，首先要進行觀念改革，證監(jiān)會對自律組織進行行政監(jiān)管的基本前提，是兩者人格獨立和法律地位平等，證監(jiān)會應尊重自律組織的自治地位和獨立人格。其次要將證監(jiān)會對自律組織的行政監(jiān)管機制用法律文件的形式固定下來，消除交易所作為政府附屬物的弱勢地位�？山梃b香港的做法，由兩者簽署諒解備忘錄，在劃定行政監(jiān)管和自律監(jiān)管邊界的基礎上，明確證監(jiān)會對自律組織進行行政監(jiān)管的機制和程序。
參考文獻：
[1] M.Goldstein，D.Folkerts — Landau：International Capital Markets.Developments Prospects，and Policy Issues，2002：276—279
[2] H.Davies。 Financial Regulation：why Bother？，Society of Business Economists Lecture.January 2004：467—486
【我國金融衍生品監(jiān)管職權配置問題研究論文】相關文章：
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