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法律論文范文
【一】淺談名人代言虛假廣告法律責(zé)任
我國《廣告法》僅規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三方對虛假廣告的法律責(zé)任;《食品安全法》則進(jìn)一步明確了名人代言虛假廣告承擔(dān)連帶責(zé)任;本次的新《廣告法》修改稿中則規(guī)定對于名人代言虛假廣告，或可追究刑責(zé)。
在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)形勢下，提高產(chǎn)品知名度和推銷產(chǎn)品已經(jīng)使廣告成為一種必不可少的促銷手段。
許多企業(yè)也正因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)了這一點(diǎn)，利用各種名人效應(yīng)使品牌迅速竄紅，從而快速增加產(chǎn)品的銷量，獲得豐厚的利潤。
然而，頻頻發(fā)生的廣告代言人深陷 “虛假門”事件，使得人們不得不開始深思名人代言虛假廣告的法律責(zé)任問題。
此前，我國《廣告法》僅規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三方對虛假廣告的法律責(zé)任;《食品安全法》則進(jìn)一步明確了名人代言虛假廣告承擔(dān)連帶責(zé)任;本次的新《廣告法》修改稿中則規(guī)定對于名人代言虛假廣告，或可追究刑責(zé)。
一、我國規(guī)制名人代言虛假廣告現(xiàn)狀
在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，名人代言廣告應(yīng)該納入法制建設(shè)軌道中來，然此前折射出的卻是我國相關(guān)法律的不夠健全。
《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》 僅涉及廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者三方的法律責(zé)任;新《食品安全法》涉及的名人代言連帶責(zé)任則存在諸多不足：應(yīng)如何判定名人明知廣告為假?無法判定時(shí)責(zé)任誰來承擔(dān)?有人認(rèn)為，理論上我們可以將連帶責(zé)任解釋為：一是名人所代言的是虛假廣告;二是其代言的食品損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。
然如何再進(jìn)一步地對此進(jìn)行具體規(guī)定，仍有待今后立法的進(jìn)一步細(xì)化。
名人代言虛假產(chǎn)品，隱藏著很多利益鏈條。
首先，名人名利雙收;其次，廠商推銷新產(chǎn)品，一本萬利。
由于我國的廣告業(yè)起步晚， 法律法規(guī)的出臺(tái)也相對滯后。
虛假廣告的出現(xiàn)， 也折射出了行政部門的不作為態(tài)度，這與監(jiān)管部門的審批有關(guān)。
政府部門及相關(guān)官員查處虛假廣告存在的執(zhí)法不嚴(yán)是重要因素。
只有監(jiān)管部門從利益糾葛中脫身而出，出重拳截?cái)嗵摷購V告的整個(gè)流程，消費(fèi)者才能免于各種“圈套”誘惑，食品安全才有真正的保障。
二、規(guī)制名人代言理論基礎(chǔ)
首先，我國民法中最重要的一條基本原則便是誠實(shí)信用原則，其貫穿于司法實(shí)踐和具體的民事活動(dòng)，要求當(dāng)事人在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中應(yīng)該遵守信用、恪守諾言、誠實(shí)不欺，在追求自己利益的同時(shí)不損害他人和社會(huì)利益，要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益，以及當(dāng)事人利益和社會(huì)利益的平衡。
而名人在虛假廣告中利用自身的光環(huán)和掩蓋了產(chǎn)品的虛假，使得消費(fèi)者信任名人從而讓產(chǎn)品產(chǎn)生其好感，欺騙和誘導(dǎo)消費(fèi)者，有悖誠實(shí)信用原則。
其次，在建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)中，權(quán)利與義務(wù)互相平衡、協(xié)調(diào)一致。
名人作為公眾人物，享有較高的影響力和號(hào)召力，獲得較豐厚的回報(bào)。
正因如此，名人更應(yīng)該履行好自己的榜樣義務(wù)來親自審視自己所代言產(chǎn)品的真實(shí)可靠性。
當(dāng)其所代言的產(chǎn)品出現(xiàn)不良問題時(shí)， 以上義務(wù)便決定了他們要承擔(dān)法律責(zé)任。
第三，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中規(guī)定了消費(fèi)者知情權(quán)，即消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。
名人以公眾的信任為資本犧牲公眾利益來牟取私利， 使消費(fèi)者陷入誤區(qū)，侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)。
因此，有關(guān)名人代言虛假廣告的規(guī)制措施，有待于進(jìn)一步的立法細(xì)化。
盡管本次廣告法修改中擬規(guī)定了名人代言虛假廣告或可追究刑責(zé)，但須知，法律的意義不在其嚴(yán)厲性，而在于其不可避免性。
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食品安全法中名人代言的連帶責(zé)任
謝婷(研究室)
以保證食品安全、保障公眾身體健康和生命安全為立法目的《食品安全法》第五十五條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。
”該法律所確立的食品代言連帶責(zé)任，是我國關(guān)于廣告法律法規(guī)方面的重大突破。
至此，名人代言虛假廣告行為需要承擔(dān)法律責(zé)任終于有了立法依據(jù)，但是關(guān)于《食品安全法》第五十五條的具體適用，目前學(xué)者、名人和老百姓仍有不少爭議，有必要就相關(guān)問題進(jìn)行分析和探討，并將成果推廣到其他廣告領(lǐng)域。
一、名人代言廣告之法學(xué)界定
名人與廠商或企業(yè)的關(guān)系屬于委托代理關(guān)系。
從合同的角度看，名人與廣告主之間屬于委托合同關(guān)系。
名人受邀為產(chǎn)品做廣告和代言，符合《合同法》第396條關(guān)于委托合同的規(guī)定：“委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。
”在廣告合同關(guān)系中，名人受廠商或企業(yè)的委托向公眾推銷特定的產(chǎn)品或品牌，廠商支付相應(yīng)報(bào)酬，雙方形成委托合同關(guān)系。
[i][1]然而，委托是一種對內(nèi)關(guān)系，存在于委托人和受托人之間;而代理屬于對外關(guān)系，不對外也就無所謂代理。
[ii][2]名人代言廣告的主要表現(xiàn)形式是名人受廣告主的授權(quán)，以自己的名義向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù)，當(dāng)中不僅包含了名人與廠商或企業(yè)之間的內(nèi)部委托關(guān)系，也包括了名人代理廠商或企業(yè)與消費(fèi)者之間的外部關(guān)系。
因此，名人與廠商或企業(yè)委托代理關(guān)系。
名人在代言廣告中的法律定位為廣告推薦者。
《廣告法》第38條第3款規(guī)定虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)的廣告推薦者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
雖然此條款中把廣告推薦者的范圍限定為“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織”，但是《食品安全法》第55條卻將個(gè)人納入了廣告推薦者的范圍。
名人代言人在廣告中以自己的名義積極向消費(fèi)者推薦商品和服務(wù)的行為，完全符合廣告推薦者的范疇。
二、食品代言連帶責(zé)任之爭議
(一)名人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的問題
《食品安全法》出臺(tái)之后，關(guān)于名人是否應(yīng)當(dāng)對食品代言行為承擔(dān)責(zé)任的問題引起了強(qiáng)烈反響。
反對派以演藝圈的明星為首，全國政協(xié)委員馮小剛在全國政協(xié)會(huì)議上表示，該規(guī)定是片面的、不公正的。
如果明星代言要負(fù)連帶責(zé)任，那么媒體和國家質(zhì)量監(jiān)督部門都要負(fù)連帶責(zé)任，因此這一規(guī)定有失公允。
[iii][3]贊成派則以網(wǎng)友為后盾，他們認(rèn)為，名人作為廣告代言人，其誤導(dǎo)性和欺騙性比一般人更大，法律就應(yīng)該嚴(yán)加規(guī)定，對不負(fù)責(zé)的名人進(jìn)行懲罰。
筆者認(rèn)為，我國的名人代言虛假廣告發(fā)生了糾紛，一直以來都是只承擔(dān)道德的譴責(zé)，很少需要承擔(dān)法律責(zé)任。
《食品安全法》將此道德義務(wù)上升為法律責(zé)任，是因?yàn)樯贁?shù)名人不負(fù)責(zé)任的代言行為已經(jīng)危及到了消費(fèi)者的人身和財(cái)產(chǎn)安全以及公共秩序的穩(wěn)定。
法律規(guī)定食品安全連帶責(zé)任，就是為了使名人們能夠謹(jǐn)慎地從事代言和廣告活動(dòng)。
再者，名人相較于老百姓，擁有更多的資源和渠道來調(diào)查產(chǎn)品的質(zhì)量和功能以及廠家的資質(zhì)等。
因此，名人代言虛假廣告，只要損害了老百姓的權(quán)益，就是一種侵權(quán)行為。
鑒于名人在廣告中發(fā)揮著至關(guān)重要的推薦作用，理應(yīng)像廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告推薦者一樣，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
(二)責(zé)任承擔(dān)方式是連帶責(zé)任還是相應(yīng)責(zé)任的問題
部分學(xué)者認(rèn)為，《食品安全法》規(guī)定的連帶責(zé)任過于嚴(yán)厲，名人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任即可。
對此筆者認(rèn)為，《食品安全法》已經(jīng)頒布并開始實(shí)施，學(xué)者對于應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任還是連帶責(zé)任進(jìn)行探討并無不妥，但是在司法實(shí)踐中還是應(yīng)該嚴(yán)格按照法律的規(guī)定執(zhí)行。
消費(fèi)者維權(quán)難和賠償額低是目前食品市場安全事故頻頻發(fā)生的原因之一。
[iv][4]這幾年不斷發(fā)生食品安全事故，在某程度上來說，與立法欠缺有著重要關(guān)系。
法律從嚴(yán)規(guī)定，也是為了保護(hù)群眾的生命和財(cái)產(chǎn)安全，并無不妥。
因此，筆者贊同楊立新教授的觀點(diǎn)，如果規(guī)定為“相應(yīng)責(zé)任”反而不好，因?yàn)椴恢琅c什么相應(yīng)、如何相應(yīng)，在法律適用上更不好解釋。
再者，按照連帶責(zé)任的嚴(yán)格要求，食品代言責(zé)任必須符合侵權(quán)連帶責(zé)任的構(gòu)成要件，因而并不會(huì)傷害沒有構(gòu)成連帶責(zé)任的食品代言人。
[v][5]
(三)名人和非名人是否承擔(dān)同等責(zé)任的問題
第五十五條規(guī)定的主體包括社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人，也就是說，法律將所有可能的“推薦者”都納入制裁范圍。
關(guān)于“個(gè)人”中的名人和非名人[vi][6]兩個(gè)群體是否應(yīng)承擔(dān)同等責(zé)任的問題，筆者認(rèn)為，非名人無需與名人承擔(dān)同等的責(zé)任。
理由包括：(1)非名人與名人的收益相差甚遠(yuǎn)。
名人代言廣告的收入從數(shù)十萬元到上千萬元不等，是非名人廣告收入的數(shù)十倍甚至上萬倍。
非名人的廣告收入一般比較少，因此不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與名人同等的責(zé)任。
(2)非名人對公眾的影響力較小。
一般而言，非名人在代言廣告前都不具有公眾知名度，缺乏“名人光環(huán)”的這群人并沒有太大的號(hào)召力，在代言時(shí)難以起到主導(dǎo)作用，對于公眾的影響遠(yuǎn)不及名人。
(3)許多非名人往往只是廣告中的工具。
多數(shù)非名人在廣告中都不表明身份，甚至連名字也不標(biāo)示，在廣告中，他們的地位與名人相比相距甚遠(yuǎn)。
因此，如果要求非名人和名人承擔(dān)同等責(zé)任將違反權(quán)利義務(wù)相一致原則。
三、食品代言連帶責(zé)任規(guī)定之不足
(一)“推薦”概念的界定問題
第五十五條規(guī)定承擔(dān)食品虛假廣告連帶責(zé)任的行為是“推薦食品”，但是對于“推薦”這一關(guān)鍵用語卻沒有進(jìn)一步的規(guī)定。
究竟哪幾類行為可歸類為“推薦”，這一“推薦”行為有無范圍的要求等等，如果法律法規(guī)沒有進(jìn)一步對“推薦”的含義進(jìn)行限定，該法律在執(zhí)行過程中將容易引發(fā)爭議，也不利于法律的準(zhǔn)確實(shí)施。
(二)歸責(zé)原則有待商榷
第五十五條對食品代言連帶責(zé)任的歸責(zé)原則沒有明確的規(guī)定，由此也引發(fā)了學(xué)術(shù)界的爭議。
虛假廣告造成消費(fèi)者損害的，代言該食品廣告的社會(huì)團(tuán)體、其他組織或個(gè)人是否就必須與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任?他們能否以自身沒有過錯(cuò)而申請免責(zé)?歸責(zé)原則沒有確定，侵權(quán)人是否需要承擔(dān)民事責(zé)任的準(zhǔn)則就不能確定，并不利于司法實(shí)踐中對該條法規(guī)的適用。
(三)連帶責(zé)任的內(nèi)部份額如何分配
第五十五條規(guī)定的連帶責(zé)任在生產(chǎn)經(jīng)營者和代言人之間應(yīng)該怎么分解?是按照各方的過錯(cuò)程度分?jǐn)偅�是按照公平原則分?jǐn)?亦或是加上廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者一起承擔(dān)?代言人應(yīng)承擔(dān)多大的賠償責(zé)任，是否以其代言酬勞為限?對于上述問題，仍需在司法實(shí)踐中進(jìn)一步明確。
四、食品代言連帶責(zé)任之分析
(一)食品代言連帶責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)為過錯(cuò)推定原則
第一、采用無過錯(cuò)責(zé)任原則過于苛刻，不盡科學(xué)。
首先，無過錯(cuò)責(zé)任原則是非常嚴(yán)格的歸責(zé)原則，一般適用于高度危險(xiǎn)作業(yè)、產(chǎn)品生產(chǎn)和制造、環(huán)境污染等領(lǐng)域。
代言虛假食品廣告的行為就其性質(zhì)而言,實(shí)際上并不具備上述領(lǐng)域侵權(quán)行為的高度危險(xiǎn)性。
再者，虛假食品廣告代言人的代言行為并沒有直接造成消費(fèi)者的損害，損害結(jié)果歸根到底還是食品安全問題造成的，如果代言人不管有無過錯(cuò)都必須承擔(dān)連帶責(zé)任，與公平理念不符,也不利于維護(hù)代言人的合法權(quán)益。
最后，要求虛假食品廣告代言人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的做法一旦從食品廣告領(lǐng)域推廣到其他廣告領(lǐng)域,有可能導(dǎo)致廣告行業(yè)的全面蕭條,產(chǎn)生消極的社會(huì)效應(yīng)。
[vii][7]擔(dān)任食品廣告的代言人將有可能因?yàn)樘摷購V告致消費(fèi)者損害而承擔(dān)比代言費(fèi)用高出百倍、千倍甚至上萬倍的賠償責(zé)任，這樣的代言行為風(fēng)險(xiǎn)太大。
第二、采用過錯(cuò)責(zé)任原則的懲罰性和警惕性不夠。
筆者贊成具有過錯(cuò)的食品代言行為才應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任這一觀點(diǎn)，因?yàn)檫@樣較為符合公平和正義的法理精神，它要求每一個(gè)社會(huì)成員都應(yīng)遵守法律規(guī)定，自覺盡到合理的注意義務(wù)，并承擔(dān)起因其自身過錯(cuò)造成他人損害的法律責(zé)任。
但是，過錯(cuò)責(zé)任原則適用的舉證責(zé)任是“誰主張，誰舉證”，如果食品代言連帶責(zé)任適用過錯(cuò)責(zé)任原則，那么證明代言人有過錯(cuò)的舉證責(zé)任就落到了消費(fèi)者的頭上。
在現(xiàn)實(shí)生活中，這樣的舉證非常困難，因?yàn)橄M(fèi)者很難找到證據(jù)證明代言人在代言虛假廣告時(shí)存在主觀過錯(cuò),比如說代言人是否有真實(shí)使用產(chǎn)品、是否有調(diào)查廠商和企業(yè)的相關(guān)證照、廣告的內(nèi)容是否有夸大食品的功效等等。
因此，如果適用過錯(cuò)責(zé)任原則，消費(fèi)者將處于“有法可依，但有法難依”的尷尬境地，這樣的效果也與第五十五條的立法原意不符。
第三、采用過錯(cuò)推定原則是為了更好的保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
過錯(cuò)責(zé)任原則與過錯(cuò)推定原則最重要的區(qū)別，在于舉證責(zé)任的不同，后者適用的是舉證責(zé)任倒置，受害方無需就侵害人是否存在過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任，這一舉證責(zé)任屬于侵害人一方。
如果《食品安全法》第五十五條適用過錯(cuò)推定原則，不僅消費(fèi)者因?yàn)槊獬藢τ谶^錯(cuò)的舉證責(zé)任而處于相對優(yōu)勢的地位，有利于其向虛假廣告代言人索賠，符合《食品安全法》保障公眾身體健康和生命安全的立法原意;而且代言人也能通過行使舉證和答辯權(quán)來保護(hù)自身的合法權(quán)益，當(dāng)其能夠證明自己沒有過錯(cuò)時(shí)，就無需承擔(dān)食品代言連帶責(zé)任。
第四、采用公平責(zé)任不符合法律規(guī)定。
公平責(zé)任的適用，是為了解決無法判別過錯(cuò)歸咎于哪方，卻又造成了損害的少數(shù)案件應(yīng)如何確定責(zé)任的問題。
很明顯，代言虛假食品廣告造成了損害，代言人是存在過錯(cuò)的，與《民法通則》第一百三十二條規(guī)定的“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)”不符。
公平責(zé)任規(guī)定的是分擔(dān)民事責(zé)任，食品代言連帶責(zé)任要求承擔(dān)的是連帶責(zé)任，兩者是完全不同的概念。
因此，公平責(zé)任也被排除。
(二)食品代言連帶責(zé)任中過錯(cuò)的四種形態(tài)的分析
代言人直接故意的過錯(cuò)形態(tài)，是指代言人預(yù)見自己代言食品廣告的行為會(huì)發(fā)生損害消費(fèi)者的結(jié)果，仍然希望它發(fā)生的心理狀態(tài)。
這種過錯(cuò)形態(tài)是最嚴(yán)重的過錯(cuò)形態(tài)，但在現(xiàn)實(shí)生活中比較罕見，因?yàn)樽鳛橐粋�(gè)心智正常、有良心和社會(huì)責(zé)任感的人，一般都不會(huì)希望其代言行為導(dǎo)致消費(fèi)者的人身或財(cái)產(chǎn)損害的結(jié)果。
如果因?yàn)檫@種過錯(cuò)導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，很可能是因?yàn)樾睦砼で蛘叱鸷奚鐣?huì)等原因所致，毫無疑問應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。
代言人間接故意的過錯(cuò)形態(tài)，是指代言人預(yù)見自己代言食品廣告的行為會(huì)發(fā)生損害消費(fèi)者的結(jié)果，仍然聽任它發(fā)生的心理狀態(tài)。
這是一種對社會(huì)和百姓不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，這一類代言人屬于利欲熏心、道德冷漠、社會(huì)責(zé)任感缺失，也理應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。
代言人疏忽的過錯(cuò)形態(tài)，是指代言人對于自己代言食品廣告的行為會(huì)發(fā)生損害消費(fèi)者的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)預(yù)見或能夠預(yù)見而沒有預(yù)見的心理狀態(tài)。
對于這種應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者能夠預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)，一般采用的是普通人的注意要求。
普通人在一般情況下都能夠注意到的結(jié)果，如果代言人都未能預(yù)見的則構(gòu)成過失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。
代言人懈怠的過錯(cuò)形態(tài)，是指代言人對于自己代言食品廣告的行為會(huì)發(fā)生損害消費(fèi)者的結(jié)果，雖然預(yù)見了卻輕信可以避免的心理狀態(tài)。
客觀上說，這一類代言人并不希望損害結(jié)果的發(fā)生，主觀惡性不大，其進(jìn)行代言的行為是因?yàn)樾拇鎯e幸、過于樂觀，但對于造成的損害結(jié)果也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
(三)食品代言連帶責(zé)任的免責(zé)情形
目前法律沒有相關(guān)規(guī)定，但筆者借鑒國外法律關(guān)于虛假廣告和名人代言的規(guī)定，總結(jié)出代言人應(yīng)當(dāng)遵守“薦證信息真實(shí)原則”和“重大信息披露原則”[viii][8]。
具體包括以下幾點(diǎn)：(1)代言人必須是食品的真實(shí)食用者，并且在代言之前已經(jīng)食用了一段時(shí)間，這是代言食品廣告最基本的要求。
(2)代言人必須對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的營業(yè)執(zhí)照、質(zhì)量檢驗(yàn)部門出具的證明文件等相關(guān)資料進(jìn)行核實(shí)和調(diào)查，盡到謹(jǐn)慎代言的義務(wù)。
(3)廣告中代言人應(yīng)確保披露的信息真實(shí)可靠，特別是重大信息，如食品是否含有添加劑、哪些人群應(yīng)謹(jǐn)慎或禁止食用該食品等訊息必須披露，不得隱瞞和遺漏。
(4)在代言廣告中不得出現(xiàn)可能誤導(dǎo)消費(fèi)者的言辭和行為，避免傳遞錯(cuò)誤或誤導(dǎo)信息。
此外，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十一條第二款規(guī)定的是產(chǎn)品生產(chǎn)者的免責(zé)內(nèi)容。
其中第(一)項(xiàng)“未將產(chǎn)品投入流通的”和第(二)項(xiàng)“產(chǎn)品投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在的”僅適用于生產(chǎn)者，但銷售者仍然可能承擔(dān)賠償責(zé)任，因此對于產(chǎn)品代言人而言，仍有可能與銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任。
對于第(三)項(xiàng)“將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的”規(guī)定，筆者認(rèn)為可以作為食品連帶責(zé)任其中一種免責(zé)情形的參考和法源，引申出的內(nèi)容為“如果代言人代言食品廣告時(shí)的科學(xué)技術(shù)尚不能發(fā)現(xiàn)食品存在問題的，代言人可以免責(zé)。”
(四)食品生產(chǎn)經(jīng)營者與代言人的責(zé)任分配
食品的生產(chǎn)經(jīng)營者應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，代言人負(fù)的是次要責(zé)任。
原因在于：(1)產(chǎn)品代言連帶責(zé)任的法律基礎(chǔ)是產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任。
產(chǎn)品代言行為必須與產(chǎn)品生產(chǎn)者或者銷售者的侵權(quán)行為相結(jié)合，才能夠成立產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，不存在單獨(dú)的產(chǎn)品代言連帶責(zé)任。
[ix][9]結(jié)合第五十五條分析可知，正是因?yàn)槭称返馁|(zhì)量出現(xiàn)了問題，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益的損害，才導(dǎo)致了民事責(zé)任的產(chǎn)生，對此，不僅生產(chǎn)經(jīng)營者需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，就連代言人也需就其代言虛假廣告的行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的連帶責(zé)任。
如果食品沒有問題，單純的推薦行為并不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者權(quán)益的損害，也就不存在食品代言連帶責(zé)任。
(2)代言人承擔(dān)主要責(zé)任將不符合權(quán)利義務(wù)相一致原則。
從經(jīng)濟(jì)收益的層面分析，食品生產(chǎn)經(jīng)營者賺取的利潤一般都比只收取廣告代言費(fèi)的代言人多很多，食品生產(chǎn)經(jīng)營者需要對食品的生產(chǎn)、經(jīng)營、廣告等行為負(fù)責(zé)，而代言人則只需要對其代言行為負(fù)責(zé)。
而在參與制作廣告時(shí),生產(chǎn)經(jīng)營者負(fù)有誠實(shí)不欺的義務(wù),若廣告內(nèi)容虛假并導(dǎo)致消費(fèi)者受誤導(dǎo),生產(chǎn)經(jīng)營者作為知情人和廣告內(nèi)容的主要決策者,絕無卸責(zé)借口,當(dāng)然也應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。
[x][10]因此，在食品代言連帶責(zé)任中，食品生產(chǎn)經(jīng)營者負(fù)主要責(zé)任，代言人負(fù)次要責(zé)任，具體的比例應(yīng)視案件的具體情況以及代言人的過錯(cuò)而定。
同時(shí)，食品代言連帶責(zé)任不應(yīng)以廣告報(bào)酬為限。
名人代言虛假廣告屬于違法行為，同樣按照任何人不能從違法行為中獲益的法理，其廣告報(bào)酬本來就應(yīng)該退還，這是代言人承擔(dān)責(zé)任的其中一個(gè)方式。
如果責(zé)任承擔(dān)以廣告報(bào)酬為限，名人的責(zé)任未免太輕，并沒有起到足夠的懲罰作用。
此外，按照連帶責(zé)任內(nèi)部份額的劃分，名人在承擔(dān)連帶責(zé)任之后可以就超出其份額的部分向食品生產(chǎn)經(jīng)營者追償，這一救濟(jì)途徑也保證了名人應(yīng)就其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，而非加重責(zé)任。
而且在實(shí)際生活中，考慮到生產(chǎn)經(jīng)營者和名人的賠償能力有差異，消費(fèi)者一般都會(huì)以生產(chǎn)經(jīng)營者為主要追索對象，很少會(huì)只以名人為追償對象，所以實(shí)際上名人承擔(dān)的責(zé)任并沒有大到難以承受的程度。
五、完善名人代言責(zé)任之建議
(一)關(guān)于完善相關(guān)法律法規(guī)及其實(shí)施方面
1、參考國外立法完善名人代言范圍的限制規(guī)定。
《藥品、治療、健康宣傳、營養(yǎng)品與營養(yǎng)補(bǔ)充品電視廣告——英國電視廣告業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則附則3》第十三條規(guī)定，醫(yī)藥產(chǎn)品或治療方法電視廣告不得含有公眾生活、體育、娛樂等領(lǐng)域的名人出具的證言，或由此類人士進(jìn)行介紹的內(nèi)容。
[xi][11]此外，還規(guī)定酒類廣告中不可出現(xiàn)年輕人所追隨的名人形象。
[xii][12]這是英國法律對名人代言廣告范圍的限制，目的在于在醫(yī)療、藥品、酒類等敏感行業(yè)和產(chǎn)品領(lǐng)域，減少名人代言廣告對于群眾的干擾和影響。
我國可借鑒相關(guān)制度，對于香煙、酒類、藥品、醫(yī)療等產(chǎn)品的名人代言行為進(jìn)行限制，以不斷完善特殊行業(yè)和產(chǎn)品的名人代言制度。
2、借鑒國外法律增加對廣告比較內(nèi)容的限制。
外國法律不乏關(guān)于廣告比較內(nèi)容的規(guī)定，《加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》規(guī)定：“廣告不得抵毀、貶低或不公正地抨擊其他產(chǎn)品、服務(wù)、廣告或公司，也不得夸大兩者差異的性質(zhì)或重要性。
” [xiii][13] 這一規(guī)定，有助于減少廣告主的不正當(dāng)競爭現(xiàn)象以及廣告中的不正當(dāng)引誘行為，可作為我國完善相關(guān)立法的參考。
3、增強(qiáng)廣告自律機(jī)構(gòu)的功能。
我國目前最主要的廣告自律機(jī)構(gòu)是中國廣告協(xié)會(huì),但各地的協(xié)會(huì)大多帶有半官方色彩，在人事編制、經(jīng)濟(jì)來源和自律權(quán)力等方面均缺乏獨(dú)立性。
廣告協(xié)會(huì)下面設(shè)有廣告主委員會(huì)、報(bào)紙委員會(huì)、電視委員會(huì)、廣播委員會(huì)、廣告公司委員會(huì)、鐵路委員會(huì)、公交委員會(huì)和學(xué)術(shù)委員會(huì)等八個(gè)專業(yè)委員會(huì)，表面上代表了全行業(yè)，但實(shí)際上由于每一專業(yè)領(lǐng)域都不是建立在充分自我發(fā)展的基礎(chǔ)之上的，所以在真正維護(hù)行業(yè)權(quán)益以及實(shí)施行業(yè)自律時(shí)均很難表現(xiàn)出其威力。
[xiv][14]可見，我國廣告協(xié)會(huì)的行業(yè)自律作用并沒有真正發(fā)揮，其權(quán)威性也未完全建立。
筆者認(rèn)為，要成為一個(gè)能真正保護(hù)行業(yè)利益、監(jiān)督行業(yè)行為的自律組織，擺脫濃郁的官方色彩，將權(quán)力回歸于民非常重要。
因此建議廣告協(xié)會(huì)應(yīng)早日獨(dú)立自主，強(qiáng)化自律功能，成為像美國的廣告評(píng)審委員會(huì)[xv][15]、德國的廣告理事會(huì)[xvi][16]一樣權(quán)威而公正的自律組織。
4、加強(qiáng)對虛假廣告的監(jiān)管。
虛假廣告泛濫的其中一個(gè)原因是監(jiān)管不嚴(yán)，我國可借鑒澳大利亞關(guān)于廣告內(nèi)容審查分工負(fù)責(zé)的方法，加強(qiáng)對廣告的事前審查制度：電視、廣播重點(diǎn)媒介由專業(yè)媒介協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)審查;印刷出版物廣告包括報(bào)紙、雜志及各種印刷品廣告由各個(gè)媒介自己負(fù)責(zé)審查;其他媒介發(fā)布的廣告，影響較小，廣告內(nèi)容不易出現(xiàn)問題的，由廣告公司負(fù)責(zé)審查。
[xvii][17]同時(shí)建議將目前《廣告法》第三十四條規(guī)定的審查商品范圍由藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥擴(kuò)大到其他商品。
而審查成員的構(gòu)成可鑒美國、英國等發(fā)達(dá)國家在這一方面的做法, 采取廣告會(huì)審制度，即廣告發(fā)布前的審查, 除廣告經(jīng)營單位外, 可吸收廣告協(xié)會(huì)、消費(fèi)者協(xié)會(huì)有關(guān)人員參加, 以防止虛假廣告的產(chǎn)生。
[xviii][18]
5、加大對虛假廣告的懲罰力度。
法國刑法對虛假廣告罪的處罰適用于《關(guān)于欺詐及假冒產(chǎn)品或服務(wù)》(1905年8月1日制定)的法律，處3個(gè)月至2年的監(jiān)禁及罰金1千法郎到25萬法郎，或擇其一而處之，1978年1月10日修改法律后罰金最高額為廣告費(fèi)的50%。
[xix][19]我國《刑法》第二百二十二條規(guī)定，“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
”筆者建議可將廣告推薦者列入虛假廣告罪的主體范圍，如果名人代言虛假廣告產(chǎn)生重大不良影響，情節(jié)嚴(yán)重的，也需承擔(dān)刑事責(zé)任，從而構(gòu)建起刑事、民事和行政全方位的懲罰機(jī)制。
此外，瑞典的廣告發(fā)布備案制度也非常值得我國學(xué)習(xí)，其規(guī)定發(fā)布的廣告一旦有了污點(diǎn)，就被永久記錄到黑名單上，該產(chǎn)品廣告的代言人也將受到株連。
[xx][20]
(二)關(guān)于加強(qiáng)食品廣告代理人的道德標(biāo)準(zhǔn)方面
1、維護(hù)食品安全是食品廣告代言人職業(yè)道德的核心內(nèi)容，其中包括尊重生命、誠實(shí)信用和遵紀(jì)守法。
首先，人的生命健康是最寶貴的財(cái)富，如果代言人把犧牲消費(fèi)者的生命健康作為賺取利益的手段，是蔑視生命的表現(xiàn)，應(yīng)受到嚴(yán)厲譴責(zé)。
其次，代言人應(yīng)誠實(shí)信用，不埋沒良心，不唯利是圖，潔身自好，愛惜名譽(yù)，誠實(shí)代言，自覺抵制不正當(dāng)?shù)膹V告代言工作。
再次，代言人應(yīng)當(dāng)自覺遵守國家的法律法規(guī)，自覺接受相關(guān)部門和公眾的監(jiān)督，及時(shí)糾正不正當(dāng)代言行為。
國家工商行政管理局于1997年發(fā)布了《廣告活動(dòng)道德規(guī)范》，主要對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的社會(huì)公德意識(shí)和職業(yè)道德意識(shí)進(jìn)行了規(guī)定，但是對代言人的職業(yè)道德卻基本沒有涉及，建議增加代言人道德規(guī)范內(nèi)容，引導(dǎo)良好風(fēng)尚的樹立。
2、廣告代言人具有合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。
詳言之，首先，代言人應(yīng)該根據(jù)法律規(guī)定、產(chǎn)品的特性以及自身與產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)度來決定是否進(jìn)行廣告代言。
[xxi][21]如果代言人代言了與其完全沒有關(guān)聯(lián)的食品，廣告的內(nèi)容可能會(huì)不真實(shí)，涉嫌欺騙消費(fèi)者。
其次，廣告代言人在謹(jǐn)慎選擇食品代言產(chǎn)品后，在廣告中應(yīng)注意自己的言語和行為，要如實(shí)陳述自己的使用感受或推薦意見，不夸大、不撒謊、不隱瞞，秉承對消費(fèi)者負(fù)責(zé)的態(tài)度代言食品。
六、結(jié)語
《食品安全法》的明星條款不少，第五十五條關(guān)于食品代言連帶責(zé)任的規(guī)定只是窺豹一斑。
總的看來，承擔(dān)食品代言連帶責(zé)任的主體應(yīng)限定于名人，如果名人代言虛假廣告存在過錯(cuò)，造成消費(fèi)者損害的，應(yīng)與食品的生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任，具體數(shù)額不以廣告報(bào)酬為限。
為了更好的保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，對于證明名人是否存在過錯(cuò)這一問題，采取舉證責(zé)任倒置的方式，由名人承擔(dān)。
目前關(guān)于食品代言連帶責(zé)任仍有許多細(xì)節(jié)未作規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)術(shù)界存在不少爭議，故應(yīng)盡快出臺(tái)《食品安全法》的實(shí)施細(xì)則或司法解釋，明確個(gè)人的范圍、歸責(zé)原則和連帶責(zé)任的具體承擔(dān)方式等內(nèi)容，便于司法實(shí)踐中更好地適用該條法律，懲罰名人代言虛假食品廣告的行為。
注釋：
[i][1] 于林洋：《虛假廣告侵權(quán)研究》，中國檢察出版社2007年版，第83頁。
[ii][2] 郭明瑞主編：《合同法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第417頁。
[iii][3] 參見《馮小剛不滿食品代言法規(guī):明星承擔(dān)連帶責(zé)任不公正》，中國新聞網(wǎng)2009 年3 月5 日，
[iv][4] 劉寧，張慶等著：《透視中國重大食品安全事件》，法律出版社2005年版，第322頁。
[v][5] 楊立新：《論產(chǎn)品代言連帶責(zé)任及法律適用規(guī)則——以<食品安全法>第55條為中心》，載《政治與法律》2009年10期，第73頁。
[vi][6] 非名人包括但不限于以下人群：不屬于明星、球星、模特、各行各業(yè)的知名專家、企業(yè)家、科學(xué)家、社會(huì)名流和政治家等范圍的個(gè)人。
[vii][7] 蒙曉陽,李華:《名人代言虛假廣告的法律責(zé)任———兼評(píng)三鹿奶粉事件與<食品安全法>第55條》，載《河北法學(xué)》2009年6月第27卷第6期，第4頁。
[viii][8] 郭�。骸恫粚�(shí)薦證廣告的多重賠償理論分析———以名人代言廣告為研究對象》，載《理論導(dǎo)刊》2009年9期，第90頁。
[ix][9] 楊立新：《論產(chǎn)品代言連帶責(zé)任及法律適用規(guī)則——以<食品安全法>第55條為中心》，載《政治與法律》2009年10期，第74頁。
[x][10] 蒙曉陽,李華:《名人代言虛假廣告的法律責(zé)任——兼評(píng)三鹿奶粉事件與<食品安全法>第55條》，載《河北法學(xué)》2009年6月第27卷第6期，第5頁。
[xi][11] 安青虎譯：《國外廣告法規(guī)選擇》，中國工商出版社2003年版，第174-175頁。
[xii][12] 張龍德，姜智彬，王琴琴主編：《中外廣告法規(guī)研究》，上海交通大學(xué)出版社2008年版，第253頁。
[xiii][13] 安青虎譯：《國外廣告法規(guī)選擇》，中國工商出版社2003年版，第10頁。
[xiv][14] 史建，李明合：《淺析我國專職性廣告自律機(jī)構(gòu)的構(gòu)建》，載《商業(yè)時(shí)代》2008年13期，第90頁。
[xv][15] 成立于1971年，是美國廣告行業(yè)自律的綜合管理機(jī)構(gòu), 下屬三個(gè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)：全國廣告事務(wù)所, 全國廣告評(píng)審理事會(huì)日和兒童廣告評(píng)審單位。
參見徐冬杰：《國內(nèi)外廣告行業(yè)自律體系建設(shè)》，載《中國廣告》2008年02期，第69頁。
[xvi][16] 由德國廣告聯(lián)合會(huì)建立的“消費(fèi)者廣告總統(tǒng)委員會(huì)”改名而來，主要職能包括制定自律準(zhǔn)則和競爭規(guī)則、監(jiān)督廣告品位是否得體以及受理公民的投訴等等。
參見張龍德、姜智彬、王琴琴主編：《中外廣告法規(guī)研究》，上海交通大學(xué)出版社2008年版，第304-306頁。
[xvii][17] 參見張龍德，姜智彬，王琴琴主編：《中外廣告法規(guī)研究》，上海交通大學(xué)出版社2008年版，第296-297頁。
[xviii][18] 鄭君芳: 《虛假廣告的法律探析》，載《北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)社會(huì)科學(xué)版》2007年12月第9卷第6期，第79頁。
[xix][19] 張龍德，姜智彬，王琴琴主編：《中外廣告法規(guī)研究》，上海交通大學(xué)出版社2008年版，第302頁。
[xx][20] 吳慶寶：《明星代言廣告應(yīng)承擔(dān)有限連帶責(zé)任與社會(huì)責(zé)任》，載《中國司法》2009年8期，第97頁。
[xxi][21] 王丹青:《廣告代言人的法律責(zé)任分析》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2010年5月(總第239期)，第61頁。
【二】談名人代言虛假廣告的法律責(zé)任
摘要:名人代言廣告作為時(shí)下一種普遍現(xiàn)象被商家看好，但它在給廠家、廣告經(jīng)營者、發(fā)布者、名人本身帶來巨額利潤的同時(shí)，也出現(xiàn)了許多問題。
針對名人代言虛假廣告給消費(fèi)者造成的損失和對廣告市場的干擾，文章從如何界定虛假廣告、法律現(xiàn)狀、救濟(jì)方式及如何杜絕此類問題等四個(gè)方面進(jìn)行分析。
關(guān)鍵詞:虛假廣告;名人;代言;法律責(zé)任
近年來，廣告市場發(fā)展迅猛。
據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，從2(X刀年到2(X)5 年，全國廣告營業(yè)額年平均增長14 .
8%，2加5 年達(dá)到1416 億元，位居世界第五。
然而，當(dāng)前夸大宣傳的虛假違法廣告雖屢經(jīng)整治仍隨處可見，廣大消費(fèi)者受虛假違法廣告誤導(dǎo)的現(xiàn)象不在少數(shù)，有的甚至造成消費(fèi)者合法權(quán)益的極大損害，成為構(gòu)建和諧社會(huì)的障礙。
根據(jù)中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，僅2(X巧年上半年，全國消協(xié)系統(tǒng)受理涉及廣告虛假宣傳的投訴548 3 件。
最近，名人代言的產(chǎn)品涉嫌虛假宣傳被頻頻曝光，導(dǎo)致名人代言廣告的話題再度引發(fā)廣泛關(guān)注。
本文就名人代言虛假廣告法律責(zé)任問題談一下自己的看法。
一、虛假廣告的含義從我國有關(guān)廣告管理規(guī)定來看，1987 年頒布的《廣告管理?xiàng)l例》及19 4 年頒布的《廣告法》都有多處涉及虛假廣告的內(nèi)容，只是沒有使用虛假廣告這一完整提法。
19 3 年月，國家工商行政管理總局在《關(guān)于認(rèn)定處理虛假廣告問題的批復(fù)》中指出，應(yīng)從兩個(gè)方面對虛假廣告進(jìn)行認(rèn)定: ( 1) 廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)本身是否客觀、真實(shí); (2) 廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務(wù)的主要內(nèi)容(包括產(chǎn)品和服務(wù)所能達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)、效用，所使用的注冊商標(biāo)，獲獎(jiǎng)情況以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和服務(wù)提供單位等)是否真實(shí)。
結(jié)合《廣告法》和《反不正當(dāng)競爭法》及有關(guān)法律的規(guī)定，可把虛假廣告作如下界定:虛假廣告是指在廣告活動(dòng)中對商品或服務(wù)的內(nèi)容作不真實(shí)的宣傳，欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者采取購買行動(dòng)，侵害了消費(fèi)者和其他經(jīng)營者合法權(quán)益的違法行為。
它的虛假性主要表現(xiàn)在消息虛假、品質(zhì)虛假、功能虛假、價(jià)格虛假、證明材料虛假幾個(gè)方面。
二、法律現(xiàn)狀國外明星代言產(chǎn)品情況非常少，因?yàn)橐坏┥嫦悠垓_，就會(huì)受到法律的嚴(yán)厲處罰。
美國將廣告中的語言作為廣告主對其商品的證言廣告和明示擔(dān)保，意思就是明星們必須是其所代言產(chǎn)品的直接受益者和使用者，否則就會(huì)被重罰。
一旦發(fā)現(xiàn)違背擔(dān)保，消費(fèi)者可據(jù)此索賠。
美國老牌歌星、影星雪兒曾因被證實(shí)沒有使用過所代理的美容品而被處以印萬美元的罰款;法國電視主持人吉爾貝付出的代價(jià)更大，他因?yàn)橐环N戒指做虛假廣告而人獄，罪名是夸大產(chǎn)品的功效。
我國《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中都有涉及虛假廣告問題，這說明我國對虛假廣告這一違法現(xiàn)象給予了足夠重視，并用行政、民事、經(jīng)濟(jì)、法律等手段加以制裁，同時(shí)在每年一度的節(jié)目中也將虛假廣告曝光，這在一定程度上對虛假廣告的違法行為有所打擊，緩解了一些矛盾。
但對個(gè)體代言上的規(guī)定仍有瑕疵，使對該類問題的追究處于空白狀態(tài)。
我國《廣告法》第38 條規(guī)定: (一)違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。
(二)廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。
(三)社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。
按照該條規(guī)定，承擔(dān)虛假廣告的民事責(zé)任主體有:廣告主(生產(chǎn)廠家) 、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。
由于名人只是廣告代言人，不是廣告主、也不屬于廣告經(jīng)營者、發(fā)布者，因此，一旦代言的廣告存在虛假宣傳，明星們并不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任，頂多就是降低了公信度、美譽(yù)度而已。
《廣告法》第38 條還規(guī)定:社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。
那么，作為向消費(fèi)者推薦商品或服務(wù)的個(gè)體 名人是否要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任呢名人在虛假廣告中，以名人身份和影響力向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，有些消費(fèi)者基于對名人的信任，購買商品或服務(wù)，使其人身或財(cái)產(chǎn)受到了損失。
由于我國《廣告法》及其相關(guān)規(guī)定不完善，因此，如按《廣告法》來要求虛假廣告的代言人 名人來承擔(dān)責(zé)任，是沒有法律依據(jù)的。
三、現(xiàn)行法律的救濟(jì)方法《廣告法》第38 條無法追究此類問題，并不表示對名人代言虛假廣告無可奈何、束手無策了，我們可以通過以下幾種途徑進(jìn)行救濟(jì)。
《廣告法》第14 條第4 款規(guī)定:藥品、醫(yī)療器械廣告不得利用醫(yī)藥科研單位、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)或?qū)＜�、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明。
《醫(yī)療廣告管理辦法》、《食品廣告發(fā)布暫行規(guī)定》也規(guī)定:醫(yī)療廣告、保健食品廣告不得利用患者、消費(fèi)者的名義進(jìn)行宣傳。
在廣告中現(xiàn)身說法的明星，如果真的吃過某種藥品、使用過醫(yī)療器械，那就是患者，就涉嫌使用患者或消費(fèi)者的名義為產(chǎn)品和服務(wù)作證明，屬于違法行為;如果明星根本沒有吃過或使用過相關(guān)產(chǎn)品，卻公開充當(dāng)代言人，并宣傳其功效，就會(huì)誤導(dǎo)社會(huì)公眾，涉嫌欺詐。
根據(jù)我國《民法通則》第13 0 條關(guān)于共同侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，名人代言虛假廣告給消費(fèi)者造成損失，構(gòu)成侵權(quán)，代言人的行為就是一種共同侵權(quán)的行為。
因?yàn)檫@是一個(gè)特殊的社會(huì)群體，正是有了公眾的支持，他們才有了被納人廣告主視野的可能性，不少人正是因?yàn)橄认嘈糯匀耍偃ナ褂迷摦a(chǎn)品的。
因此，按經(jīng)濟(jì)學(xué)上的付出與所得平衡原則、法律士的權(quán)利和義務(wù)一致原則，明星應(yīng)該對公眾承擔(dān)一定的責(zé)任。
明星們拿著不菲的廣告片酬，利用自己的特殊地位作虛假表述，在民法上構(gòu)成了欺詐，是侵權(quán)行為的一種，應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的民事主體承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
四、對杜絕名人代言虛假廣告行為的探索與思考針對法律規(guī)定的不完善以及由此引發(fā)的諸多問題，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行法律規(guī)定上的瑕疵只是原因之一，更主要的是執(zhí)法不嚴(yán)、管理不力。
因此，通過以下幾個(gè)方面的做法，可以較大程度改善現(xiàn)狀。
完善廣告法律法規(guī)，明確規(guī)定名人代言虛假廣告的法律責(zé)任。
筆者認(rèn)為，在維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，同時(shí)不影響廣告業(yè)的正常發(fā)展和繁榮的前提下，應(yīng)對代言人個(gè)人的責(zé)任適用連帶補(bǔ)充責(zé)任，即廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者承擔(dān)賠償責(zé)任后仍不足賠付的，代言人在不能賠付部分及收取的代言報(bào)酬范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。
在《廣告法》38 條后加上一款，即:個(gè)人明知是虛假廣告，仍向消費(fèi)者推薦，給消費(fèi)者造成損失的，在廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者承擔(dān)賠償責(zé)任后仍不足賠付的，在不能賠付部分及收取的代言報(bào)酬范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。
造成嚴(yán)重后果的，還應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。
前段時(shí)間曾有人建議有關(guān)部門修改現(xiàn)行的《廣告法》，將虛假廣告的代言人也一同列為處罰對象。
然而從目前了解的情況看，《廣告法》的修改還沒有列人全國人大的立法計(jì)劃，而是列人了國務(wù)院法制辦的調(diào)研計(jì)劃。
加大執(zhí)法力度，健全廣告監(jiān)管體系。
切實(shí)加強(qiáng)廣告監(jiān)管與新聞出版、廣電、藥監(jiān)、衛(wèi)生等部門的協(xié)調(diào)，對廣告市場進(jìn)行綜合治理，整頓廣告市場秩序。
加大對廣告的事前審查與事后監(jiān)管力度。
健全廣告審查制度，提高審查員的職業(yè)素質(zhì)，增強(qiáng)其法律意識(shí)。
進(jìn)一步完善廣告監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，健全廣告監(jiān)測體系。
加大對虛假廣告的執(zhí)法力度，強(qiáng)化對媒體發(fā)布廣告的監(jiān)管，明確其連帶責(zé)任。
責(zé)令媒體對發(fā)布的虛假廣告進(jìn)行自我澄清，嚴(yán)重違法的依法取消其廣告經(jīng)營資格。
對代言虛假廣告誤導(dǎo)消費(fèi)者的社會(huì)知名人物，要堅(jiān)決進(jìn)行曝光，直至追究其法律責(zé)任。
加強(qiáng)廣告行業(yè)自律，充分發(fā)揮廣告協(xié)會(huì)的作用。
加強(qiáng)廣告行業(yè)自律，廣告主和廣告經(jīng)營者應(yīng)堅(jiān)守職業(yè)道德，維護(hù)社會(huì)公共利益。
媒體應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持正確的輿論導(dǎo)向，對所發(fā)布的廣告進(jìn)行嚴(yán)格審查，切實(shí)把好廣告播出的最后一道防線。
廣大公眾人物要珍惜自身榮譽(yù)和形象，不要充當(dāng)誤導(dǎo)消費(fèi)者的幫兇。
廣告協(xié)會(huì)要積極協(xié)助執(zhí)法機(jī)關(guān)維護(hù)和規(guī)范廣告市場秩序，清潔廣告市場環(huán)境。
在強(qiáng)化服務(wù)意識(shí)、拓展服務(wù)領(lǐng)域、提高服務(wù)水平方面充分發(fā)揮橋梁紐帶作用，引導(dǎo)廣告主和廣告經(jīng)營者、代言人加強(qiáng)行業(yè)自律，提高自身素質(zhì)。
加強(qiáng)普法教育，提高消費(fèi)者素質(zhì)。
加強(qiáng)普法教育，提高消費(fèi)者對虛假廣告行為的鑒別能力。
呼吁廣大消費(fèi)者要理性消費(fèi)，不要盲目追星，發(fā)現(xiàn)有虛假廣告行為或自身合法權(quán)益受到侵害時(shí)，要及時(shí)向工商、衛(wèi)生、廣電、新聞出版等部門舉報(bào)，或者反映給消費(fèi)者協(xié)會(huì)。
遇到特殊情況時(shí)，也可以直接向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。
大量存在的名人代言虛假廣告現(xiàn)象嚴(yán)重?cái)_亂了我國的廣告市場秩序，侵害了消費(fèi)者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，具有極大的社會(huì)危害性。
因此，我們必須采取切實(shí)措施，對此類虛假廣告進(jìn)行明確的認(rèn)定，并從根本上杜絕名人代言虛假廣告行為，凈化廣告市場，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
【三】有關(guān)我國名人代言虛假廣告的法律責(zé)任
摘要：我國對名人代言虛假廣告是否承擔(dān)法律責(zé)任目前尚無明文規(guī)定.
本文通過提出問題，在比較中外有關(guān)此問題相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)之上，分析了我國應(yīng)追究廣告代言人法律責(zé)任的法律理由，并闡述了具體追究其法律責(zé)任的措施.
關(guān)鍵詞：名人;虛假廣告;法律責(zé)任
問題的提出眾所周知，廣告作為一種市場營銷行為，有時(shí)候由于主客觀的原因傳遞錯(cuò)誤信息，誤導(dǎo)甚至欺騙了消費(fèi)者，就產(chǎn)生一個(gè)廣告的法律責(zé)任問題.
其中，廣告主是廣告信息的源頭，也是廣告效果的歸屬，違法乃至虛假廣告的責(zé)任當(dāng)然首先由其承擔(dān).
但是，現(xiàn)代廣告的運(yùn)作模式使得除了廣告主以外，廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者以及允許廣告主利用自己的形象、名義、身份等宣傳的推薦者、證明者、出演者(以下簡稱代言人等)也有可能對廣告信息的真實(shí)性、全面性以及影響力產(chǎn)生一定的影響.
那么，這些主體是否要對違法乃至虛假的廣告信息承擔(dān)民事法律責(zé)任呢?特別是在明星、名人廣告泛濫的今天，消費(fèi)者的消費(fèi)選擇往往與他們的出演有相當(dāng)?shù)年P(guān)系，在這種情況下，他們是否需要對消費(fèi)者承擔(dān)法律責(zé)任?在什么條件下承擔(dān)?承擔(dān)什么樣的責(zé)任?這一系列問題就是本文要討論的.
國內(nèi)外關(guān)于廣告代言人法律責(zé)任的規(guī)定.
國外的相關(guān)規(guī)定世界很多國家對名人代言廣告都有嚴(yán)格的法律規(guī)定.
美國《廣告法》規(guī)定廣告代言人必須是產(chǎn)品的實(shí)際使用者或受益者，而且廣告中有關(guān)產(chǎn)品效果的部分必須有事實(shí)依據(jù)，否則就會(huì)被重罰.
在日本，如果明星代言的產(chǎn)品屬于偽劣產(chǎn)品，明星本人則會(huì)名聲掃地，除了需向社會(huì)公開道歉外，還會(huì)很長時(shí)間找不到任何工作.
法國法律則規(guī)定代言虛假或欺騙性廣告，將被判處罰款和(或)兩年徒刑，罰款最高額可達(dá)違法廣告費(fèi)用的一半.
法國一位電視主持人曾因?yàn)榇蕴摷購V告而身陷囹圄，罪名是夸大產(chǎn)品功效.
韓國的廣告審議機(jī)構(gòu)會(huì)在廣告播出前進(jìn)行預(yù)審，若發(fā)現(xiàn)問題，會(huì)責(zé)令廣告公司修改.
這種防患于未然的預(yù)審制度，使韓國基本杜絕了虛假廣告與觀眾見面的機(jī)會(huì)，也為名人卸掉了沉重的社會(huì)責(zé)任和法律責(zé)任負(fù)擔(dān).
廣告內(nèi)容如出現(xiàn)問題，廣告公司將承擔(dān)大部分責(zé)任.
瑞典廣告行業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)長皮亞·布里克爾說，名人代言產(chǎn)品，就是將其名譽(yù)和代言的產(chǎn)品捆綁在一起.
名人代言的產(chǎn)品一旦出現(xiàn)問題，為其代言的名人自然而然地會(huì)成為公眾抱怨和指責(zé)的對象，有的甚至連自己的正業(yè)也會(huì)受到影響.
我國的相關(guān)規(guī)定《廣告法》第37條規(guī)定：違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)做虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款;對負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù).
構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任.
該條只是規(guī)定了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者對虛假廣告要承擔(dān)相應(yīng)的行政、刑事責(zé)任，沒有提到廣告代言人要承擔(dān)這方 面的責(zé)任.
由于法律沒有規(guī)定，也就不能對虛假廣告代言人進(jìn)行行政處罰.
《廣告法》第38條規(guī)定：違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任;廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任.
廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任.
社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任.
這條規(guī)定是對發(fā)布虛假廣告行為的民事法律責(zé)任的規(guī)定.
依照這條規(guī)定，即使名人為不實(shí)產(chǎn)品進(jìn)行代言，但因?yàn)槊瞬皇墙?jīng)營者，也不是信息發(fā)布者，雖然廣告有虛假內(nèi)容，可能對消費(fèi)者構(gòu)成了誤導(dǎo)，但目前并不必承擔(dān)法律責(zé)任.
我國應(yīng)追究廣告代言人法律責(zé)任的法理分析.
權(quán)義對等原則的要求權(quán)利義務(wù)對等原則是當(dāng)今法治社會(huì)中民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)最主要的原則之一.
它指一方在享受權(quán)利的同時(shí)必須承擔(dān)對等的義務(wù).
名人廣告中的名人能夠獲得巨額的廣告報(bào)酬，在于他所擁有的不同于普通人的社會(huì)影響力和公信力.
他們的一言一行所具有的社會(huì)導(dǎo)向性源于公眾對他們的信賴和支持.
名人這種源于公眾信賴獲得的巨大利益，相應(yīng)地應(yīng)該對公眾負(fù)有對等的義務(wù)，即保證自己在廣告中的證言真實(shí)的義務(wù).
消費(fèi)者懷著對名人的信任和善良的愿望來購買商品或接受服務(wù)，卻由于名人所做的虛假廣告而受到損害.
一方面，名人在廣告中獲得了巨額的廣告報(bào)酬，卻并未承擔(dān)任何義務(wù);另一方面，廣大消費(fèi)者在因?qū)γ说男刨嚠a(chǎn)生的損害中，卻無法獲得任何來自于名人的賠償.
權(quán)義在此種情況下產(chǎn)生了極大的不對稱.
因此，我們有必要平衡一下虛假廣告中名人和消費(fèi)者的權(quán)利義務(wù).
一般法的基本原則指導(dǎo)特別法的適用雖然有學(xué)者將《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》納入到經(jīng)濟(jì)法的范疇，但誠實(shí)信用原則、公平原則等民法中的基本原則也一樣要得到遵守.
從這個(gè)意義上，如果說民法是一般法，那么《廣告法》《反不正當(dāng)競爭法》及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》相對于民法就是特別法，這些特別法中雖然將產(chǎn)品的推薦者排除在虛假廣告的責(zé)任主體之外，這也許是受當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀所囿，但在市場經(jīng)濟(jì)日漸發(fā)展并趨于完善的今天，在名人廣告泛濫成災(zāi)，時(shí)有侵害消費(fèi)者合法權(quán)益且有愈演愈烈之勢，用民法的基本原則彌補(bǔ)特別法規(guī)定的缺漏，不僅是法律適用的基本要求，也是在市場經(jīng)濟(jì)條件下保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的必然要求，是所謂以法之基本精神彌補(bǔ)成文法之局限.
因此，不能以法無明文規(guī)定而當(dāng)然不適用為由，讓名人做虛假廣告不承擔(dān)任何法律責(zé)任.
廣告真實(shí)性的要求《民法通則》第一百三十條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任.
”名人既然要為他人代言，就應(yīng)該對廣告的真實(shí)性負(fù)責(zé).
如果明知是虛假廣告而代言，名人就與廣告主或廣告的經(jīng)營者共同實(shí)施了對消費(fèi)者的欺騙行為.
其代言的廣告對消費(fèi)者造成損害時(shí)，名人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任;如果名人不知道所代言的廣告是虛假廣告，但由于沒有盡到必要的審查義務(wù)而存在過失，其代言的廣告給消費(fèi)者造成損害的，仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任.
《廣告法》第三十八條雖然沒有明確規(guī)定個(gè)人的責(zé)任，但根據(jù)《廣告法》設(shè)置此條款的基本目的和廣告法的基本原則，以及依照法律解釋的一般原則，能夠確定名人符合“在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)”
的行為主體，因而應(yīng)當(dāng)對于虛假廣告造成的損害承擔(dān)連帶責(zé)任.
追究我國廣告代言人法律責(zé)任的具體分析.
行政責(zé)任筆者認(rèn)為結(jié)合現(xiàn)階段我國的國情，應(yīng)當(dāng)設(shè)置以下兩種行政責(zé)任：
第一，罰款.
名人參與代言活動(dòng)，目的就是為了獲得經(jīng)濟(jì)利益，從經(jīng)濟(jì)上對其進(jìn)行處罰可以收到良好的效果.
應(yīng)當(dāng)沒收廣告代言人的違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款，使代言人和廣告主等主體承擔(dān)同等的責(zé)任.
第二，禁止其從事公眾活動(dòng).
名人為保持其影響力，必須保持一定的曝光率，降低其曝光率會(huì)影響到其個(gè)人形象和經(jīng)濟(jì)利益.
因此，對于代言虛假廣告的名人，應(yīng)當(dāng)禁止其參與公眾活動(dòng)，包括公開演出、代言廣告、發(fā)行唱片、參加電視電影拍攝等.
一來減少其再給公眾帶來誤導(dǎo)的機(jī)會(huì)，二來使其深刻認(rèn)識(shí)到自己的社會(huì)責(zé)任，謹(jǐn)慎從事廣告代言活動(dòng).
此種責(zé)任的處罰應(yīng)由文化、新聞等部門來執(zhí)行，對有代言過虛假廣告的名人參與的公眾活動(dòng)，應(yīng)堅(jiān)決予以禁止和取締.
民事責(zé)任筆者認(rèn)為，代言虛假廣告名人是一種侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任.
這個(gè)結(jié)論可以從兩個(gè)方面得出：
行為性質(zhì).
本質(zhì)上看，名人代言虛假廣告是一種侵權(quán)行為，名人是共同侵權(quán)人.
筆者認(rèn)為，名人在做廣告時(shí)，應(yīng)該對推薦商品、服務(wù)的性能特點(diǎn)等有一定程度的了解.
如果名人為了經(jīng)濟(jì)利益，在沒有使用過產(chǎn)品，也不知產(chǎn)品真實(shí)效果的情況下，就按廣告商的要求“信口開河”，嚴(yán)重誤導(dǎo)消費(fèi)者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其主觀上具有欺騙或誤導(dǎo)的故意.
在訴訟活動(dòng)中，代言人須對其在廣告中所說的話的真實(shí)性負(fù)舉證責(zé)任.
如果其無法舉證證明其在廣告中所說得話都是真實(shí)的，他就必從國際經(jīng)濟(jì)法的角度看經(jīng)濟(jì)全球化的內(nèi)含矛盾須為他的行為產(chǎn)生的損害負(fù)責(zé)，和廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者等其他廣告主體承擔(dān)連帶責(zé)任.
法律依據(jù).
第一，從廣告法的角度看，《廣告法》第三十八條雖然沒有明確規(guī)定個(gè)人的責(zé)任，但筆者認(rèn)為，同樣作為產(chǎn)品的推薦人，社會(huì)團(tuán)體或者其他組織在進(jìn)行虛假廣告宣傳時(shí)，就會(huì)受到法律的制裁，而名人卻逍遙法外呢?在法律還沒有做出明確具體的規(guī)定前，我們有必要對“社會(huì)團(tuán)體、其他組織”進(jìn)行擴(kuò)張性解釋，使之適用于名人的虛假廣告宣傳行為.
第二，從民法的角度看，名人代言虛假廣告是一種違反誠實(shí)信用的行為.
名人代言虛假廣告，指的是名人對商品或服務(wù)的事實(shí)、性質(zhì)、前景等作出不實(shí)、嚴(yán)重誤導(dǎo)或者含有重大遺漏的虛假陳述或者誘導(dǎo)的一種廣告違法行為.
在廣告中作虛假陳述，名人實(shí)質(zhì)上成了廣告主等主體虛假陳述和欺詐的表現(xiàn)手段和途徑，名人和廣告主等人有了共同虛假陳述的故意，構(gòu)成了共同侵權(quán).
因此，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人，在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任.”
名人承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要是賠償責(zé)任，但也還可以是公開賠禮道歉等形式.
這種試析國際經(jīng)濟(jì)法的合作發(fā)展原則責(zé)任使得名人的不法行為處于廣大民眾的監(jiān)督之下，名人將更好的約束自己.
刑事責(zé)任在立法較先進(jìn)的國家，法律規(guī)定在一定情形下可追究名人的刑事責(zé)任.
當(dāng)然，基于“罪刑法定”原則，現(xiàn)階段我們無法要求名人承擔(dān)刑事責(zé)任，但這種做法可以作為我國立法的借鑒.
筆者認(rèn)為，以下情形可以追究名人的刑事責(zé)任：如果名人明知廣告用語和內(nèi)容虛假，仍然做宣傳，名人就起到助紂為虐的作用，危害社會(huì)，情節(jié)嚴(yán)重的，可以按生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪處理，對名人以從犯追究刑事責(zé)任，并處罰金.
國家應(yīng)通過刑事手段威懾、遏止名人肆意代言虛假廣告，使名人因代言虛假廣告付出慘重的代價(jià)，讓其得不償失，不敢再踐踏法律的禁區(qū).
總之，名人代言虛假廣告這個(gè)問題直接關(guān)系到以廣告為主導(dǎo)的消費(fèi)行為能否得到法律保護(hù)，在這一領(lǐng)域能否實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正是法治社會(huì)的必然要求.
通過以上分析，我們可以得知廣告代言人對自己的虛假代言行為承擔(dān)法律責(zé)任的證據(jù)是充分的，而且在現(xiàn)有的法律框架下也能夠?qū)ζ渥肪肯鄳?yīng)的法律責(zé)任.
因此，我們應(yīng)該修改相關(guān)立法，使追究名人代言虛假廣告法律責(zé)任有切實(shí)的法律依據(jù).
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